7.5.2.12 Verhandelbaarheid: open karakter en het toestemmingsvereiste

In economisch opzicht lijken de drie entiteiten op de NV door de vrije toetreding of vervanging van participanten en de vrije overdraagbaarheid van de participaties. Dit wordt ook wel het 'open karakter' genoemd.1 Voor de open commanditaire vennootschap en het fonds voor gemene rekening is de vrije verhandelbaarheid als voorwaarde voor de subjectieve belastingplicht in de wet opgenomen en deze voorwaarde wordt ook wel het formele fiscale criterium genoemd.2 Voor de andere vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, volgt het vereiste uit de jurisprudentie. De verzelfstandiging speelt ook hier een belangrijke rol.3 Het al dan niet aanwezig zijn van het persoonlijke element tussen de participanten onderling, is zowel bij het fonds voor gemene rekening als bij de andere vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als vereiste aangenomen. Bij de open commanditaire vennootschap is dit onderwerp van discussie geweest.

De staatssecretaris van Financiën achtte het formele criterium niet voldoende voor het onderscheid tussen de besloten en de open commanditaire vennootschap. De staatssecretaris was van mening dat een nieuw materieel criterium moest worden ingevoerd om misbruik van de open commanditaire vennootschap tegen te gaan. De staatssecretaris wilde daarom het persoonlijke element, dat eigenlijk door een beperkte verhandelbaarheid belichaamd zou moeten worden, als materieel criterium opnemen. Hierdoor moest het besloten karakter van de CV niet alleen uit de bepalingen van de CV-overeenkomst blijken,4 maar ook uit de feitelijke gedragingen van de vennoten van de CV.5 In de resolutie van 6 november 19866 heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat de interpretatie van de omschrijving van het begrip open commanditaire vennootschap plaats dient te vinden in het licht van de strekking van de vennootschapsbelasting.7 De staatssecretaris concludeert dat getoetst dient te worden of er sprake is van een vennootschap waarbij de vennoten in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn, of van een vennootschap die gekenmerkt wordt door de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen vennoten. Er is veel kritiek geuit op deze resolutie en deze is ook wel `intimidatieresolutie' genoemd.8 Het criterium bergt een zodanige vaagheid in zich dat het geen houvast biedt aan de praktijk.9 De toets op het persoonlijke element is bij deze rechtsvorm uiteindelijk door de Hoge Raad niet als voorwaarde voor de classificatie als subjectief belastingplichtige aangenomen.10