7.5.2.13 Verhandelbaarheid en de OVBA

Passen we het verhandelbaarheidscriterium toe op de OVBA dan kan het volgende worden geconcludeerd. Bij de OVBA zou door toepassing van artikel 7:823 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13 opvolging van een uit de vennootschap tredende vennoot of toetreding tot de vennootschap, alleen met medewerking van alle vennoten kunnen geschieden. In lid 5 van hetzelfde artikel staat dat van de leden 3 en 4 niet kan worden afgeweken. Hieruit vloeit voort dat van lid 1 wel mag worden afgeweken.1 Bepalend zou dan zijn hetgeen de vennoten in de vennootschapsovereenkomst zouden hebben opgenomen. Indien in de overeenkomst een bepaling zou zijn opgenomen dat toetreding en vervanging, buiten geval van vererving of legaat, kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten dan lijkt het voor de hand te liggen dat de OVBA als zelfstandig belastingplichtige zal worden aangemerkt. De vennoten zouden vervolgens, net zoals de commanditaire vennoten van de open CV, door wetsfictie als aandeelhouders kunnen worden gekwalificeerd. Door deze kwalificatie zouden de vennoten niet meer als genieters van winst uit onderneming onder artikel 3.3 lid 1 sub a Wet 113 2001 vallen. Zij zouden vallen onder de 'aandeelhouders' die in het artikel expliciet worden uitgesloten. In dat geval zouden de vennoten na de heffing van vennootschapsbelasting, voor het aan hen uitgekeerde dividend in box 2 of box 3 worden belast, afhankelijk van de omvang van hun deelname. De uitspraak van de Hoge Raad in het kader van de vrije verhandelbaarheid bij de open CV2 zou ook zijn uitwerking kunnen hebben op de OVBA. Dit zou betekenen dat de vraag of de vennootschap intuitu personae is aangegaan of juist niet, geen aparte rol zal spelen bij de classificatie. Indien de vennoten niets over de verhandelbaarheid zouden hebben afgesproken in de vennootschapsovereenkomst, zullen de vennoten allen toestemming moeten verlenen voor de toetreding en de vervanging. Ook zouden de vennoten expliciet in de overeenkomst kunnen opnemen dat alle vennoten toestemming moeten geven. Er zou in deze laatste twee gevallen sprake zijn van een fiscaal besloten OVBA. Bij analoge toepassing van de classificatie van de besloten commanditaire vennootschap zou dit een transparante classificatie betekenen.