7.5.2.2 Vereenzelviging en de OVBA

De vraag rijst of, en zo ja in welke hoedanigheid, er bij de OVBA sprake zou zijn van een vereenzelviging indien we kijken naar de betrokkenheid van de vennoten bij de vennootschap. Dit onderzoek ik aan de hand van de bevoegdheidsregeling en de invloed die de participanten uitoefenen op de bedrijfsvoering. Naar aanleiding hiervan bespreek ik hoe de OVBA onder de huidige wetgeving zou worden geclassificeerd op grond van dit kenmerk en of de vereenzelviging de juiste maatstaf is voor de tweedeling tussen niet-transparante en transparante entiteiten. In het kader daarvan bespreek ik de wijze waarop de vereenzelviging zich voordoet bij de huidige en toekomstige personenvennootschappen en bij de vennootschapsbelastingplichtigen.

Voor de OVBA zouden, ondanks de rechtspersoonlijkheid, geen dwingende regels van de scheiding van bevoegdheden gelden. De vennootschap zou een overeenkomst tot samenwerking zijn, die in beginsel intuitu personae is aangegaan. Het zou een over het algemeen sterk aan bepaalde personen gebonden organisatievorm zijn, die primair beheerst zou worden door het overeenkomstenrecht.1 In dit samenwerkingsverband zou in beginsel iedere vennoot uit hoofde van artikel 7:809 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13, besturend vennoot zijn. Dit zou aanvullend recht zijn en dus kunnen de vennoten zelf de gewenste situatie kiezen. De bepalingen in de vennootschapsovereenkomst over het bestuur kunnen vervolgens te allen tijde gewijzigd worden. In de situatie dat alle vennoten besturend vennoot zouden zijn, oefenen zij gezamenlijk de leiding over de dagelijkse gang van zaken uit en zijn zij gezamenlijk verantwoordelijk voor de strategie en het beleid. De afwezigheid van een afstand tussen de deelnemer en de vennootschap zou in dat geval overeen komen met wat de fiscale wetgever voor ogen stond; de positie van de ondernemer zou samenvallen met die van de kapitaalverschaffer. De vennoten zouden daarentegen ook kunnen kiezen voor een situatie waarin een of meer vennoten zich met het bestuur bezighouden en één of meer vennoten daarvan worden uitgesloten. Daarnaast zouden zij ook door de vrijheid van inrichting kunnen kiezen voor een situatie waarin het bestuur aan één of meer derden is opgedragen, met uitsluiting van de vennoten.2 Door deze mogelijkheid van 'uitbesteding' en een mogelijke scheiding tussen wel en niet besturende vennoten zou zich binnen de OVBA (en ook de OVR) dus mede de situatie kunnen voordoen dat er vennoten zijn die zich volledig afzijdig houden van het beleid en de bedrijfsvoering van de vennootschap. Dat betekent dat voor de niet-besturende vennoten het gedeelte van het ondernemerschap, dat tot uitdrukking komt in de machtsuitoefening, niet aanwezig zou zijn.