6.4.2 De inhoud van de verzuimvoorschriften

Als ziekteverzuim zich voordoet dan zijn werkgever én werknemer verplicht dat verzuim zoveel mogelijk te beperken. Zijmoeten dus meewerken aan die maatregelen die nodig zijn om eenmaal ontstaan ziekteverzuim te beëindigen.2 Deze plicht kan bijvoorbeeld een rol spelen bij latente arbeidsongeschiktheid. Dat is arbeidsongeschiktheid in een situatie dat als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden.3 De werkgever en werknemer moeten dan samen de oorzaak wegnemen.

Mij is een situatie bekend waarin dit speelde bij psychosociale arbeidsbelasting, te weten seksuele intimidatie op de werkvloer tussen werkneemster en collega’s. De werkneemster was latent arbeidsongeschikt: terugkeer naar de werkplek zou haar weer doen uitvallen, met schade aan de gezondheid. De werkgever diende daarom een onafhankelijk onderzoek in te stellen naar de toedracht van de seksuele intimidatie, de werkneemster daarover te informeren en uitvoering te geven aan de onderzoeksconclusies. De werkneemster diende aan dat onderzoek en aan de uitvoering van de conclusies eveneens haar medewerking te verlenen. Artikel 11 laatste volzin en sub f Arbeidsomstandighedenwet verplicht de werknemer in het algemeen om de werkgever en de arbo-dienst bij te staan bij de uitvoering van hun verplichtingen en taken. De belangrijkste zal zijn om gehoor te geven aan een oproep van de arbo-dienst om op het spreekuur te komen. Daarnaast komt er waarschijnlijk weinig afzonderlijke betekenis toe aan de algemene medewerkingsplicht, omdat voor controle en re-integratie-inspanningen en -verplichtingen al specifieke medewerkingsplichten bestaan.

Van een zieke werknemer is naast medewerking ook informatie te eisen. De informatieplichten bestaan desgevraagd; de wet verplicht nergens tot het spontaan informeren van de werkgever. Omdat de informatieplichten geen betrekking hebben op sec het bestaan van arbeidsongeschiktheid noch op re-integratie, zijn het verzuimvoorschriften.4 Het Cbp heeft een aantal vuistregels opgesteld.5 Om te beginnen moet de werknemer redelijkerwijs aan de werkgever een inschatting geven van de verwachte duur van de arbeidsongeschiktheid. Die informatie is namelijk van belang voor de werkgever om te beslissen of en zo ja welke tijdelijke maatregelen hij moet gaan treffen.6 Een afweging kan nog zijn om de inschatting van die vermoedelijke duur over te laten aan een professional en die informatie door de arbo-dienst te laten verstrekken in plaats van rechtstreeks door de werknemer. Aan de andere kant heeft een eerste inschatting van de werknemer direct al waarde, sowieso over de vraag of überhaupt de arbo-dienst voor controle moet worden ingeschakeld. Dat is met name zo als het een inschatting oplevert waardoor de arbo-dienst niet nodig is, zoals bij griepklachten.7

Van de medewerker is ten tweede te verlangen dat hij informatie verstrekt aan de arbo-dienst, meer in het bijzonder aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft de taak om de werkgever bijstand te verlenen bij begeleiding van zieke werknemers ‘teneinde een verantwoorde werkhervatting te bevorderen’ (artikel 2.2 Arbeidsomstandighedenregeling). De werknemer moet daarom inlichtingen geven over bijvoorbeeld het gebruik van bepaalde medicijnen. Dat kan immers voor de bedrijfsarts van belang zijn om te bepalen of dit de mogelijkheden beïnvloedt om te reizen van en naar een arts, ziekenhuis of therapie, of misschien de helderheid aantast om verzuimgesprekken te voeren. Ook kan een bepaalde ziekte besmettelijk zijn of kan het werk besmettingsgevaar met zich meebrengen (een slager met HIV, een verpleegkundige met Ebola), waardoor werkhervatting (nog) niet verantwoord zou zijn. De bedrijfsarts mag bepaalde informatie delen met de werkgever, zonder toestemming van de werknemer.8 Of de bedrijfsarts kan eisen dat de werknemer de behandelend arts machtigt tot overleg met de bedrijfsarts is niet uitgemaakt, maar mij lijkt van niet gelet op artikel 7:457 BW.9

Ten derde kan aan de medewerker worden gevraagd of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in de arbeidsomstandigheden of niet.10 Dat geeft de werkgever gelegenheid verzuim van anderen te voorkomen en te zorgen voor veilige arbeidsomstandigheden.11

Ten vierde is van de werknemer te verlangen mede te delen of er een aansprakelijke partij is, dus of regres mogelijk is.12 Het Cbp meent dat de werknemer dat alleen hoeft bij een verkeersongeval, maar niet bij bijvoorbeeld huiselijk geweld of een vechtpartij, omdat in zo’n geval de privacy van de zieke werknemer voorrang zou moeten krijgen.13 Zo algemeen zal dat niet zijn te zeggen lijkt mij.

Daarnaast kan ten slotte van belang zijn te horen of de arbeidsongeschiktheid samenhangt met zwangerschap, orgaandonatie of de status van arbeidsgehandicapte.14 De werkgever kan in die gevallen de kosten van loondoorbetaling via de zogeheten no-riskpolis van het UWV terugkrijgen. Alleen deze laatste informatieplicht is expliciet in de wet vastgelegd in artikel 38b lid 1 ZW. De andere informatieplichten bestaan indirecter, hetzij via de plicht de arbo-dienst bij te staan (artikel 11 laatste volzin en sub f Arbeidsomstandighedenwet), hetzij via de norm van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Voor de volledigheid: de werknemer hoeft geen informatie te delen over de voortgang van zijn behandeling en genezing.15

De werknemer mag door zijn toedoen de genezing niet belemmeren of vertragen op straffe van verval van zijn recht op loon (artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub b BW). In het algemeen betekent dit dat hij alles moet doen wat zijn genezing bevordert en alles moet nalaten wat daaraan in de weg kan staan.16 Als de re-integratie van een zieke werknemer is vertraagd door wachtlijsten in de gezondheidszorg moet de werkgever het loon doorbetalen.17 Dit voorschrift richt zich letterlijk op ‘genezing’, dus op het beëindigen van ziekte, het beter-worden en niet zozeer op het beëindigen van arbeidsongeschiktheid.18 Uiteraard vloeit uit de beëindiging van de ziekte ook het einde van de arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte voort. Toch wordt met de term ‘genezing’ mijns inziens niet de situatie gedekt van een werknemer met een ongeneeslijke ziekte, die mét medicijngebruik of behandeling de symptomen daarvan zou kunnen bestrijden en daarmee (sneller) arbeidsgeschikt zou kunnen worden, maar dat medicijngebruik of die behandeling achterwege laat. Hij belemmert naar de letter zijn ‘arbeidsgeschiktheid’ en niet zijn genezing. Evenmin wordt de situatie gedekt van een werknemer die mét persoonlijke hulpmiddelen wél zou kunnen werken, maar die nalaat die hulpmiddelen (tijdig) aan te schaffen. Denk aan de beroepschauffeur met verminderd gezichtsvermogen die een bril nodig heeft.19 Hij belemmert of vertraagt zijn genezing niet, maar laat wel na arbeidsgeschikt te worden.

Bij dit voorschrift is verder niet de rechtvaardigingsgrond ‘zonder deugdelijke grond’ opgenomen, waar die wel staat in artikel 7:629 lid 3 sub c, d, e en f BW. Dat zou betekenen dat als een werknemer weigert een gevaarlijke medische ingreep te ondergaan omdat hij het risico op blijvende gezondheidsschade te groot vindt, daarmee de genezing wordt belemmerd of vertraagd en dus geen recht zou bestaan op loon. In het begrip ‘belemmeren’ zit echter ruimte: het gaat om handelingen die naar algemene medische maatstaven de strekking hebben de genezing te belemmeren én die de werknemer kunnen worden verweten.20 Uitgangspunt is namelijk het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer en zijn recht op vrije artsenkeuze, wat volgens de wetsgeschiedenis zijn grenzen heeft in de redelijkheid en goede trouw.21 In dit voorbeeld lijkt er van enig verwijt aan de werknemer geen sprake te zijn; in redelijkheid kan zo’n ingreep van de werknemer niet worden gevraagd. Onderzoek leert dat de grens van redelijkheid niet snel wordt bereikt en dat de werknemer veel beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen of en zo ja welke behandeling hij ondergaat.22 Het begrip ‘vertragen’ wordt verder niet besproken en uit de term zelf is niet direct een verwijtvereiste af te leiden.

De grens van zelfbeschikking ligt in de redelijkheid en de goede trouw, maar onduidelijk is of een werknemer tegen die achtergrond moet meewerken aan bijvoorbeeld wachtlijstbemiddeling of een andere behandeling die sneller tot genezing leidt dan de gekozen behandeling. Van der Helm meent van niet.23 De werknemer mag genezing dus niet belemmeren of vertragen, de werkgever mag bevordering van de genezing niet afdwingen. Op basis van artikel 28 lid 2, aanhef en sub c WIA is de werknemer toch tegenover het UWV verplicht ‘een naar algemene medische maatstaven adequate behandeling te ondergaan voor zijn ziekte of gebrek’. Deze plicht geldt in de eerste twee ziektejaren of eventueel langer bij een loonsanctie van het UWV op de werkgever. De bepaling is in de wetsgeschiedenis niet specifiek toegelicht. Het geeft in elk geval duidelijker dan het BW weer wat van de werknemer wordt verwacht, dus een zekere reflexwerking is mogelijk.