9.4.1 Toewijzing dwingt de rechter tot het maken van politieke keuzes

Een belangrijke reden voor rechterlijke terughoudendheid kan zijn gelegen in de noodzaak tot het maken van beleidsmatige of rechtspolitieke keuzes. Een belangrijke aanwijzing voor deze ‘keuzeformule’, zoals dit gezichtspunt ook wel bekend staat,1 ligt reeds besloten in het arrest Optierecht Nederlanderschap uit 1984.2 Zoals gezegd, sprak de Hoge Raad in dat arrest voor het eerst over een ‘rechtsvormende taak’ van de rechter. De directe aanleiding daarvoor was het in het vreemdelingenrecht gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen. Op grond van het destijds geldende recht kregen buitenlandse vrouwen die met een Nederlandse man trouwden de Nederlandse nationaliteit. Omgekeerd was dat echter niet het geval. De Hoge Raad oordeelde dat, aangenomen dat het vreemdelingenrecht op dit punt in strijd was met het in artikel 26 IVBPR neergelegde gelijkheidsbeginsel, het opheffen van die strijdigheid de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. Daartoe achtte hij van belang dat het verschil in behandeling op verschillende manieren kon worden weggenomen.3

De keuzeformule is in dezelfde of vergelijkbare bewoordingen ook in latere rechtspraak toegepast. Vaak gaat het dan om zaken op het gebied van het belastingrecht. Het eerder in dit hoofdstuk besproken Arbeidskostenforfait-arrest is daar een belangrijk voorbeeld van.4 Zoals beschreven, heeft de Hoge Raad daarin in principiële bewoordingen duidelijk gemaakt dat bij het bestaan van verschillende mogelijkheden om een verdragsschending op te heffen, terwijl de keuze daaruit zich onvoldoende uit het wettelijk stelsel of de daarin wel geregelde gevallen laat afleiden, deze keuze in beginsel aan de wetgever moet worden gelaten. Of zoals de Hoge Raad het formuleerde:

De Hoge Raad is meer recentelijk ook op de keuzeformule teruggevallen in het kader van de zogenoemde verhuurderheffing.6 Dit is een heffing die is ingevoerd naar aanleiding van de economische crisis en wordt geheven van eigenaren van meer dan tien huurwoningen. Met deze heffing werd beoogd om vastgoedbezitters een extra bijdrage te laten leveren aan de schatkist. Indien er ten aanzien van een huurwoning meer dan één eigenaar was, werd de heffing geheven van de eigenaar aan wie de WOZ-beschikking voor de huurwoning bekend was gemaakt. Concreet betekende dit dat slechts één van de eigenaren als belastingplichtige werd aangemerkt. Deze eigenaar had vervolgens geen verhaalsrecht op de andere eigenaren.

Volgens de Hoge Raad leidde dit tot een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Ook met inachtneming van de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsvrijheid oordeelde de Hoge Raad dat voor deze ongelijke behandeling iedere redelijke grond ontbrak. De door de wetgever genoemde redenen van praktische uitvoerbaarheid waren daarvoor onvoldoende. De wijze waarop de heffing werd geheven, was daarom in strijd met het verdragsrechtelijke discriminatieverbod.7

Zonder het Arbeidskostenforfait-arrest te benoemen, viel de Hoge Raad terug op de keuzeformule. Hij herhaalde dat de rechter zelf in een rechtstekort mag voorzien wanneer zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis voldoende duidelijk laat afleiden hoe dat dient te geschieden. In dit geval kon de vastgestelde strijdigheid echter op verschillende manieren worden opgelost. De Hoge Raad zag daarom geen grond om zelf een rechtsregel hierover te formuleren. Dat moest aan de wetgever worden gelaten.8

In recente rechtspraak over de box 3-belasting is de Hoge Raad op een vergelijkbare manier op de keuzeformule teruggevallen.9 De box 3-belasting heeft betrekking op het heffen van belasting op sparen en beleggen. Daarbij werd aanvankelijk uitgegaan van een fictief rendement van vier procent waarover dertig procent aan belasting werd geheven. Per saldo kwam dit neer op een belastingheffing van 1,2 procent.10 Het hanteren van een fictief rendement kan volgens de Hoge Raad echter in strijd komen met het in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM neergelegde eigendomsrecht, indien het feitelijk behaalde rendement gedurende langere tijd lager is dan het forfaitaire percentage, bijvoorbeeld ten tijde van de economische crisis. Omdat voor het opheffen van deze schending op stelselniveau politieke keuzes zijn vereist die niet duidelijk uit het stelsel van de wet konden worden afgeleid, lag rechterlijk ingrijpen volgens de Hoge Raad ook in dit geval niet in de rede.11

De toepassing van de keuzeformule is echter niet tot het belastingrecht beperkt.12 Ook in het sociale zekerheidsrecht en het personen- en familierecht valt de rechter regelmatig op de formule terug. Hetzelfde geldt voor het strafrecht. Ter illustratie kan worden gewezen op de Salduz-rechtspraak van het EHRM over het recht op een raadsman bij een politieverhoor.13 Het Nederlandse strafrecht voorzag daar niet in. Volgens de Hoge Raad ging het opstellen van een algemene regeling hierover de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, mede gelet op de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes’ die daarbij vereist zijn.14

De keuzeformule is evenmin in het algemeen bestuursrecht onbekend. Ter illustratie kan worden gewezen op een zaak voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2006 over het kiesrecht voor het Europees Parlement.15 Na daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te hebben gesteld, oordeelde de Afdeling dat de wetgeving die voorzag in de uitsluiting van Nederlanders die op de Nederlandse Antillen of Aruba verbleven van het kiesrecht voor het Europees Parement in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. Ook voor het antwoord op de vraag hoe deze strijdigheid kon worden opgeheven, viel de Afdeling terug op de hiervoor bedoelde keuzeformule:

Opvallend is dat de Afdeling de keuzeformule in dit geval niet alleen toepaste op de rechter, maar ook op het betrokken bestuursorgaan. Concreet betekende dit dat ook het bestuur niet de noodzakelijke politieke keuzes mocht maken.

Bij dit alles past ten slotte wel een belangrijke kanttekening: de keuzeformule is geen absolute regel. Zoals de Hoge Raad in het Arbeidskostenforfait-arrest benadrukte, is het niet uitgesloten dat de rechter in een voorkomend geval toch tot rechtsvorming overgaat, indien de wetgever de kwestie te lang op zijn beloop laat. Daar komt bij dat de rechter soms wel bereid blijkt om tot rechtsvorming over te gaan, indien de oplossing zich voldoende duidelijk uit stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen of de wetsgeschiedenis laat afleiden, dan wel om een zogenoemd ‘noodverband’ te treffen. Daarmee wordt gedoeld op een tijdelijke oplossing om een rechtzoekende in het voorliggende geval tegemoet te komen.17

De genoemde rechtspraak over het recht op een advocaat bij het politieverhoor biedt een mooi voorbeeld van een dergelijk noodverband. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het opstellen van een algemene regeling hierover de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, gelet op de daarvoor vereiste beleidsmatige en rechtspolitieke keuzes. Wel moest volgens de Hoge Raad, indachtig de rechtspraak van het EHRM, iedere schending van dit recht in beginsel leiden tot uitsluiting van het bij een verhoor verkregen bewijs.18

In de hiervoor besproken rechtspraak over de verhuurderheffing achtte de Hoge Raad het formuleren van een rechtsregel om de verdragsschending op te heffen aan de wetgever, maar besloot hij de heffing ten aanzien van de betrokken belastingplichtige buiten toepassing te laten. Laatstgenoemde was de heffing daardoor niet langer verschuldigd.