9.4.2 Toewijzing dwingt de rechter tot een keuze in een kwestie waarover nog onvoldoende maatschappelijke consensus bestaat

Een andere reden die de rechter tot terughoudendheid kan nopen en die voor dit onderzoek interessant is, is het ontbreken van maatschappelijke consensus over het onderwerp van het voorliggende geschil. Zoals Uzman en Stolker opmerken, geldt in de meeste democratieën als uitgangspunt dat het aan de wetgever is om het bestaande recht zoveel mogelijk aan te laten sluiten bij de maatschappelijke opvattingen. De rechter dient zich daarom terughoudend op te stellen indien een geschil raakt aan een onderwerp of kwestie waarover de opvattingen in de maatschappij sterk uiteenlopen. Doet hij dat niet, dan loopt de rechter het risico dat hij zijn persoonlijke opvatting aan de rest van de maatschappij opdringt.1

Uzman en Stolker noemen ter illustratie een zaak waarin een schoonmaakster stelde dat haar ontslag vanwege het bereiken van de vijfenzestigjarige leeftijd discriminatoir en daarom onrechtmatig was. De Hoge Raad volgde dit betoog niet en nam daarbij mede in aanmerking dat het in de maatschappij breed aanvaard was dat een dienstbetrekking eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.2 Tot een vergelijkbaar oordeel kwam hij in een zaak over het vervroegd met pensioen sturen van piloten. Ook in dit geval was volgens de Hoge Raad terughoudendheid geboden, nu sprake was van een breed gedeelde opvatting in de maatschappij dat verkeersvliegers eerder met pensioen dienen te gaan.3

De maatschappelijke opvattingen kunnen ook bij zaken over politiek en maatschappelijk meer gevoelige onderwerpen tot terughoudendheid nopen. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de openstelling van het homohuwelijk. Het Haagse gerechtshof dat begin jaren negentig hierover had te oordelen, nam daarbij onder meer in aanmerking dat openstelling van het huwelijk voor homoparen een belangrijke wijziging zou betekenen van een reeds lange tijd bestaand en als vanzelfsprekend beschouwd beginsel dat het huwelijk alleen tussen een man en een vrouw mogelijk is.4 Ook de Hoge Raad kende vervolgens in cassatie grote betekenis toe aan de traditionele opvattingen hierover in de maatschappij:

Indachtig de bestaande maatschappelijke opvattingen, kon volgens de Hoge Raad begin jaren negentig niet worden gezegd dat het ontbreken van de mogelijkheid voor homoparen om met elkaar te trouwen in strijd was met het verdragsrechtelijke discriminatieverbod. Wel achtte hij het mogelijk dat het ontzeggen van een bepaald, aan het huwelijk verbonden rechtsgevolg aan personen van hetzelfde geslacht die duurzaam met elkaar samenleven in strijd daarmee zou kunnen komen. Daarmee spoorde de Hoge Raad de wetgever aan om voor homoparen die duurzaam met elkaar samenleven wel iets te regelen. Een rechterlijk oordeel waarmee het homohuwelijk feitelijk zou worden gelegaliseerd, ging echter een stap te ver.6

Ook bij euthanasie en hulp bij zelfdoding heeft de rechter rekening gehouden met de maatschappelijke opvattingen. Reeds vóór de inwerkingtreding van wetgeving die euthanasie en hulp bij zelfdoding onder bepaalde voorwaarden toestaat in 2002, had de Hoge Raad in zijn rechtspraak euthanasie en hulp bij zelfdoding onder omstandigheden aanvaard.7 Dat deed hij door het aannemen van een noodtoestand als rechtvaardigingsgrond. De Hoge Raad verwierp echter het zelfbeschikkingsrecht als grondslag voor euthanasie of hulp bij zelfdoding. Volgens de Hoge Raad was dit recht maatschappelijk nog niet zo algemeen aanvaard, dat daarop een rechtvaardiging voor euthanasie of hulp bij zelfdoding kon worden gebaseerd.8

Een recente zaak die dit laatste illustreert, is de Heringa-zaak over hulp bij zelfdoding bij een voltooid leven. Over het antwoord op de vraag of euthanasie of hulp bij zelfdoding ook in dat geval moet worden toegestaan, lopen de politieke en maatschappelijke opvattingen sterk uiteen. De heer Heringa besloot de uitkomst van het debat hierover niet af te wachten, maar zijn moeder, die een hoge leeftijd had bereikt en haar leven voltooid achtte, te helpen bij haar zelfgekozen dood. Nadat dit bekend was geworden, besloot het Openbaar Ministerie Heringa te vervolgen.

De rechtbank en het gerechtshof achtten Heringa schuldig. Anders dan de rechtbank, die had volstaan met een schuldigverklaring, veroordeelde het hof Heringa tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. Daarbij toonden de rechtbank en het hf zich duidelijk bewust van de in de maatschappij hierover sterk uiteenlopende opvattingen. De rechtbank overwoog:

In vergelijkbare bewoordingen overwoog het gerechtshof:

De Hoge Raad liet de veroordeling van Heringa in stand.11 Hierbij is van belang dat de Hoge Raad in het verleden, onder verwijzing naar de maatschappelijke opvattingen hierover, het zelfbeschikkingsrecht als rechtvaardigingsgrond heeft afgewezen. Hoewel deze rechtspraak ruimte laat voor erkenning van dit recht bij een wijziging van de maatschappelijke opvattingen hierover, is van een dergelijk omslagpunt vooralsnog geen sprake.12