6.7 Aansprakelijkheid van de bewaarder

De controle- en bewaarnemingstaak van de bewaarder dienen het vertrouwen van beleggers in icbe’s te vergroten. Om dit goed in te richten is ook de aansprakelijkheid uniform geregeld. Al sinds Icbe-Richtlijn I is er een bepaling opgenomen die de aansprakelijkheid van de bewaarder regelt.1 Zoals eerder al aangehaald, liet deze bepaling ruimte aan lidstaten en toezichthouders om hier zelf invulling aan te geven. De Madoff-casus toonde aan dat lidstaten deze bepaling inderdaad verschillend invulden.2 Dit vond de Europese Commissie onwenselijk omdat niet-geharmoniseerde aansprakelijkheid het vertrouwen van beleggers in alle icbe’s in gevaar kan brengen. De ‘retail’ beleggersbasis van icbe’s speelde daarbij een belangrijke rol; van deze beleggers kan niet verwacht worden dat zij zich in het aansprakelijkheidsregime van de bewaarder gaan verdiepen voordat ze gaan investeren.3

Met de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn V is het aansprakelijkheidsregime voor bewaarders binnen de icbe-regelgeving geharmoniseerd. Een groot deel van dit regime is gelijk aan het regime voor bewaarders van abi’s, al bestaan er enkele belangrijke verschillen. In het aansprakelijkheidsregime wordt een onderscheid gemaakt tussen aansprakelijkheid ten aanzien van bewaarneming en aansprakelijkheid voor verlies als gevolg van het niet goed uitvoeren van de overige taken die een bewaarder uit hoofde van de Icbe-Richtlijn dient uit te voeren. In de praktijk voert een bewaarder daarnaast vaak ook andere taken uit, zoals fund accounting en administratieve taken.4 De aansprakelijkheid voor deze taken is niet geregeld in de icbe-regelgeving. Hier zullen marktpartijen het dus onderling over eens dienen te worden.