6.5.6 Beroep op algemene en aanvullende afwijzingsgronden

De rechtbank wijst een verzoek tot homologatie van het akkoord af indien een succesvol beroep wordt gedaan op een of meer van de algemene of aanvullende afwijzingsgronden.1 Stemgerechtigde aandeelhouders en schuldeisers mogen bij de rechtbank een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen tot aan de dag van de homologatiezitting, mits zij tijdig hun bezwaren hebben kenbaar gemaakt (zie hierna).2 Een beroep op de best interest test mag alleen worden gedaan door een stemgerechtigde aandeelhouder of schuldeiser die niet met het akkoord heeft ingestemd dan wel ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten.3 Wanneer een beroep op een of meer aanvullende afwijzingsgronden wordt gedaan, is vereist dat de aandeelhouder of de schuldeiser niet met het akkoord heeft ingestemd of ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten én zich bevindt in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd.4

Een ‘piepsysteem’ bestaat voor de best interest test en de aanvullende afwijzingsgronden, aangezien de ambtshalve afwijzing van het verzoek tot homologatie door de rechtbank (ongeacht of een bezwaar is ingediend5) alleen ziet op de algemene afwijzingsgronden (behalve de best interest test). Vanwege de snelheid en de kosten van een akkoordprocedure is voor een ‘piepsysteem’ veel te zeggen wanneer een (ruime) meerderheid per stemklasse voor het akkoord heeft gestemd. Het ‘piepsysteem’ ligt mijns inziens echter niet in de rede bij een cross class cramdown. Dan is geen sprake meer van een door de meerderheid binnen een stemklasse aanvaard akkoord. Het uitgangspunt van de WHOA is dat de rechter zo min mogelijk betrokken is bij de gehele procedure, in het ‘gunstigste’ geval enkel bij de homologatie van het akkoord. Bovendien staat tegen de beschikking tot homologatie van het akkoord geen hogere voorziening open, enkel cassatie in het belang der wet.6 De niet-instemmende aandeelhouder of schuldeiser binnen een niet-instemmende klasse moet dus zelf in actie komen. In Duitsland daarentegen geldt het ‘piepsysteem’ enkel wanneer alle klassen hebben voorgestemd.7 Het Duitse systeem heeft mijn voorkeur. Procedurele waarborgen wegen mijns inziens zwaarder dan het risico op vertraging van de procedure. De wetgever beoogt echter met de WHOA aan te sluiten bij de Richtlijn die expliciet bepaalt dat ambtshalve toetsing van de best interest test en het vereiste dat een instemmende stemklasse in the money is, niet is toegestaan. De rechter neemt enkel op verzoek een beslissing over de waardebepaling van de vennootschap.

Ik vraag mij af of de kring van bezwaargerechtigden onder de WHOA niet te beperkt is. Het gevolg van een gehomologeerd akkoord is immers dat alle stemgerechtigden, ook die niet hebben (voor)gestemd, en de juridisch en economisch gerechtigden tot een aandeel bij een scheiding tussen de juridische gerechtigdheid en de economische gerechtigdheid tot een aandeel, worden gebonden aan het akkoord. In bijvoorbeeld Engeland mogen aandeelhouders en schuldeisers ongeacht of zij hebben (tegen)gestemd, bezwaar maken tegen de homologatie van een scheme.8 Bij de homologatie van het faillissements- en surseanceakkoord mag iedere schuldeiser, niet enkel de stemgerechtigde schuldeiser, bezwaar maken.9 Een verruiming van de bezwaargerechtigden onder de WHOA kan echter tot oponthoud leiden, terwijl de Nederlandse wetgever juist een snelle en efficiënte akkoordprocedure beoogt. De wetgever geeft in de memorie van toelichting bij de WHOA bovendien aan dat veel aandacht is besteed aan het vinden van een goed evenwicht tussen het bieden van de nodige rechterlijke waarborgen en het voorkomen van onnodige beroepen op de rechter.10 Er valt mijns inziens veel voor te zeggen dat degenen die juist zijn opgeroepen maar ervoor gekozen hebben niet te stemmen of vóór het akkoord te stemmen, geen bezwaar meer mogen maken ten aanzien van de best interest test en de aanvullende afwijzingsgronden.11 Wel is het mijns discutabel dat niet ook de juridisch gerechtigde tot een aandeel bezwaar mag maken wanneer sprake is van een scheiding tussen de juridisch en de economisch gerechtigde tot een aandeel en de economisch gerechtigde mag stemmen over het akkoord (en vice versa). Een akkoord bindt immers ook de juridisch gerechtigde.12 Mijns inziens is in het kader van de rechtsbescherming vereist dat in een dergelijk geval de juridisch gerechtigde (omdat hij wordt gebonden) wordt opgeroepen voor de homologatiezitting en bezwaar mag maken.13 Hoor en wederhoor is een fundamenteel beginsel in het Nederlandse rechtsstelsel.14

Overigens betekent de door mij voorgestelde uitbreiding van de kring van bezwaargerechtigden niet direct een toename van (onnodige) beroepen op de rechter. De WHOA bepaalt namelijk dat een beroep op een of meer afwijzingsgronden enkel is toegestaan indien de aandeelhouder of de schuldeiser niet eerder op de hoogte was (of had moeten zijn15) van de afwijzingsgrond.16 Artikel 383 lid 9 Fw spreekt over het binnen bekwame tijd op de hoogte brengen van de aanbieder van het akkoord nadat de aandeelhouder of de schuldeiser het mogelijke bestaan van een afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. De gedachte achter het tijdig kenbaar maken van bezwaren is dat de aanbieder van het akkoord wellicht nog aanpassingen kan maken zodat de rechtbank niet voor een voldongen feit komt te staan en het homologatieverzoek moet afwijzen. Het gaat daarbij vooral om de periode voorafgaand aan de stemming. Alleen dan kan de stemuitslag eventueel nog veranderen door de aanpassingen die zijn gemaakt door de aanbieder.