4.5.4.1 Ondertekening door de bestuurders

Het voorstel tot fusie wordt opgemaakt door het bestuur en ondertekend door de bestuurders van elke te fuseren vennootschap; ontbreekt de handtekening van een of meer van hen, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.1

Het fusietraject dient te worden onderscheiden in een aantal fasen. De eerste fase is die van de voorbereiding. Hierin staan het fusievoorstel en de toelichting daarop centraal. Het orgaan dat een cruciale plaats inneemt in die voorbereidende fase is het bestuur bij wie het initiatief tot het doen van het fusievoorstel — en daarmee de vraag of een fusietraject zal worden ingegaan — berust. De centrale rol komt tot uitdrukking in het voorschrift dat alle bestuurders het fusievoorstel moeten ondertekenen. De ondertekening van het fusievoorstel is geen vertegenwoordigingshandeling van de vennootschap. De statutaire regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging is niet relevant. Alle bestuurders moeten ondertekenen. Wordt het voorstel niet ondertekend door een of meer bestuurders dan moet daarvan, onder opgave van de reden, melding worden gemaakt. De aandeelhouders kunnen op die manier inzicht krijgen in mogelijke bezwaren van bestuurders. Dat kan de basis zijn voor hun eigen besluitvorming in de besluitvormingsfase.2

Het onderzoek van de notaris beperkt zich tot de Nederlandse vennootschappen die bij de fusie zijn betrokken.3 In de eerste plaats zal de notaris moeten nagaan wie er bestuurder van de vennootschap zijn. Daarbij kan hij afgaan op de informatie die het handelsregister hem verschaft. Vervolgens zal hij moeten nagaan of alle bestuurders het fusievoorstel hebben ondertekend. Hij dient de handtekeningen onder het fusievoorstel te verifiëren.

Doorgaans zal een kopie van een identiteitsbewijs volstaan. Ontbreekt de handtekening van een of meer bestuurders dan zal de notaris moeten nagaan of de reden is vermeld. Het gaat te ver van hem te verlangen na te gaan of de aangegeven reden juist is. Dat is een inhoudelijke toets. Ontbreekt echter een handtekening zonder dat een reden is vermeld dan zal de notaris moeten weigeren het pre fusie attest af te geven.

In theorie is het mogelijk dat een aantal bestuurders het fusievoorstel weigert te ondertekenen vanwege de reden dat zij tegen de voorgestelde fusie zijn. De notaris zal dan mogelijk twijfelen of hij meewerkt aan de verdere voorbereiding van de fusie. Een argument voor het blijven meewerken door de notaris ligt besloten in de rolverdeling binnen de in de fusie te onderscheiden fasen. Uiteindelijk beslist de algemene vergadering van aandeelhouders of de fusie geëffectueerd zal worden; dit orgaan neemt het besluit tot fusie.4 Juist de redenen waarom een of meer bestuurders het fusievoorstel niet ondertekenen kunnen hun stemgedrag beïnvloeden. Die stelling kan leiden tot de conclusie dat zelfs wanneer in een meerhoofdig bestuur slechts één bestuurder het fusievoorstel ondertekent het fusieproces voortgezet kan worden. Artikel 312 bepaalt dat de besturen een fusievoorstel opstellen. Het zelfde geldt voor de toelichting. Ook die wordt opgemaakt door het bestuur. De betekenis van die bepaling moet worden gevonden in het onderliggende besluit. Bepalend is of er een geldig genomen besluit aan het fusievoorstel ten grondslag ligt. De redenen van het niet ondertekenen kan zeer divers zijn en heeft als functie een belangenafweging voor de betrokken aandeelhouders mogelijk te maken en niet de beantwoording van de vraag of er een 'geldig' fusievoorstel ligt. Het aantal bestuurders dat het fusievoorstel niet heeft ondertekend is daarmee irrelevant voor de vraag of het fusietraject voortgezet kan worden.