4.5.4.2 Ondertekening door de commissarissen

De rol van de raad van commissarissen bij het voorstel tot fusie is een dubbele. Volgens de tekst van artikel 312 lid 4 moet de raad van commissarissen het voorstel tot fusie goedkeuren en moeten de commissarissen het voorstel mee ondertekenen.

Ontbreekt de handtekening van een van hen dan geldt ook hier dat daarvan onder opgave van reden melding wordt gemaakt. Dit voorschrift is niet gebaseerd op een bepaling uit de Derde Richtlijn of de Richtlijn GOF.

De controle van de notaris wie er commissaris zijn, of hun handtekening klopt en of er melding is gemaakt van de reden waarom mogelijk een handtekening ontbreekt, is gelijk aan die bij de bestuurders. Verwezen wordt naar de vorige paragraaf.

De goedkeuring door de raad van commissarissen lijkt door de gekozen tekst van artikel 312 lid 4 los te staan van de ondertekening. Ook Zaman1 is van mening dat goedkeuring en medeondertekening twee separate acties zijn. Hij geeft aan dat de goedkeuring bij voorkeur dient te worden gegeven in een separaat besluit. Die visie lijkt mij juist. Het eerste wetsvoorstel ter implementatie van de Derde Richtlijn ging uit van een andere gedachte. De oorspronkelijk voorgestelde tekst luidde: 'Het voorstel tot fusie moet zijn goedgekeurd door de raad van commissarissen van elke vennootschap en wordt als blijk hiervan door de commissarissen ondertekend.'2In de Memorie van Toelichting werd daar nog aan toegevoegd: 'De goedkeuring moet onder het fusievoorstel zijn vermeld met de handtekening van de commissarissen.'3Bij de Nota van Wijzigingen zijn — overigens zonder mij bekende nadere motivatie — de woorden 'als blijk hiervan' komen te vervallen.4 'De tekst is als gevolg daarvan als volgt in de wet opgenomen: 'Het voorstel tot fusie moet zijn goedgekeurd door de raad van commissarissen van elke vennootschap en wordt door de commissarissen ondertekend.' 5

Het besluit tot goedkeuring zal moeten worden genomen met inachtneming van de statutair voorgeschreven formaliteiten, waaronder een mogelijk vereist quorum en versterkte meerderheid. De betrokken notaris zal op basis van de door hem te raadplegen statuten moeten nagaan of daaraan is voldaan. Keuren alle commissarissen het fusievoorstel goed dan is er niets op tegen de oorspronkelijk door de wetgever gevolgde systematiek te volgen en in het fusievoorstel te vermelden dat de commissarissen het fusievoorstel ondertekenen, 'mede ten blijke van hun goedkeuring'. In dat geval is een besluit dat separaat, buiten het fusievoorstel om, wordt vastgelegd niet nodig. Vermeldt het fusievoorstel niet expliciet dat de ondertekening geschiedt mede ten blijke van de goedkeuring dan zal de notaris moeten nagaan of de goedkeuring wel is verleend. In het geval dat de — terecht — door Zaman gekozen weg wordt gekozen, kan wel de vraag gesteld worden wat het nut is van het medeondertekenen van het fusievoorstel door de raad van commissarissen. Een andere functie dan het goedkeuren van het voorstel is niet goed denkbaar. Het opstellen van het voorstel is een taak die met uitzondering van ieder ander is voorbehouden aan het bestuur. Het ondertekenen anders dan ten blijke van de goedkeuring wordt daarmee een zinloze exercitie. Daar komt bij dat een commissaris die tegen het voorstel tot het verlenen van goedkeuring heeft gestemd niet gewillig zal zijn het fusievoorstel te ondertekenen. Het is zeer wel denkbaar dat bij de verplicht op te geven reden voor het niet medeondertekenen wordt vermeld dat de betreffende commissaris tegen het fusievoorstel is. De rol van de commissaris is wezenlijk anders dan die van een bestuurder. Er bestaat geen aanleiding ook voor de commissarissen de anonimiteit op te heffen en te laten blijken welke commissaris voor het fusievoorstel heeft gestemd en welke commissaris tegen het fusievoorstel heeft gestemd. Dat past ook niet in de systematiek van de wet die voorschrijft dat de raad van commissarissen het voorstel moet goedkeuren.6 De wettelijke regeling is niet gebaseerd op een van de richtlijnen, heeft een historie die vragen oproept over het al of niet uit elkaar moeten halen van het verlenen van goedkeuring en de ondertekening van het fusievoorstel en heeft als nadelig gevolg dat een kritische commissaris openlijk van zijn kritiek moet laten blijken.

Om die reden pleit ik voor afschaffmg van de wettelijke regeling. Aandeelhouders van vennootschappen die de goedkeuring als voorwaarde wensen, kunnen statutair daarin voorzien. Ondertekening als separate actie voegt niets toe en is alleen maar een vertragende factor in het fusieproces.7

Het komt nog wel eens voor dat de statuten een raad van commissarissen voorschrijven maar dat er feitelijk geen commissarissen in functie zijn. Anders dan Zaman8 ben ik van mening dat dat gegeven niet in de weg hoeft te staan van de voortgang van de fusie. Binnen de raad van commissarissen bestaan vacatures die moeten worden vervuld. Zolang degenen die deze vacatures dienen te vervullen daarmee in gebreke blijven is de raad van commissarissen feitelijk non existent. In het fusievoorstel kan in dat geval melding worden gemaakt van het feit dat bij gebreke van in functie zijnde commissarissen het fusievoorstel slechts door de bestuurders wordt ondertekend.