4.3.2 Verrekening ex artikel 54 Fw

In hoofdstuk 2 is in het kader van de uitzonderingen op de regel van de paritas creditorum kort ingegaan op het leerstuk van de verrekening. Verrekening wordt in beginsel gezien als een toegestane mogelijkheid om een feitelijke voorrang te creëren. Het enkele feit dat de ene schuldeiser door verrekening wel betaling ontvangt in de schemerperiode vóór faillissement en de overige schuldeisers niet, is geen grond om deze verrekening aan te tasten. Toch treedt er in de schemerperiode vóór faillissement wel een wijziging op in de regels omtrent verrekening. Door deze wijziging in de regels is in de schemerperiode verrekening soms niet mogelijk, terwijl verrekening wel zou zijn toegestaan, indien er geen sprake zou zijn van een naderend faillissement. De ratio hierachter is gelegen in de bescherming van de gelijkheid van de schuldeisers. Hierna zal ik dit nader toelichten.

In afdeling 6.1.12 BW zijn de reguliere regels die gelden bij verrekening neergelegd.1 De bepalingen zijn van regelend recht. Artikel 6:127 lid 2 BW bepaalt dat een schuldenaar bevoegd is tot verrekening wanneer (1) hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld, (2) jegens dezelfde wederpartij, (3) hij bevoegd is tot betaling van zijn schuld en (4) hij bevoegd is tot het afdwingen van betaling van zijn vordering.2

Indien een curator vaststelt dat een vordering of schuld van de failliet teniet is gegaan door verrekening, terwijl op het moment van de verrekening het faillissement nog niet viel te verwachten, dient hij de verrekening uitsluitend te beoordelen aan de hand van de reguliere verrekeningsregels.3 Aan de artikelen 53-55 Fw komt hij derhalve bij deze toetsing niet toe.

Stel, in een (dreigende) faillissementssituatie voelt een goed geïnformeerde schuldeiser nattigheid: vermoedelijk zal hij geen betaling van zijn vordering ontvangen dan wel slechts een bescheiden deel. Een schuldeiser zou hierdoor mogelijk op de gedachte kunnen komen om een schuld die een derde partij aan de schuldenaar heeft over te nemen. Vervolgens kan de schuldeiser dan via verrekening alsnog zijn vordering betaald krijgen. Artikel 54 Fw staat een dergelijke verrekening in de weg en begrenst daarmee de verrekeningsmogelijkheden van afdeling 6.1.12 BW. Meer precies bepaalt artikel 54 lid 1 Fw: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw4heeft gehandeld.”5 In artikel 55 Fw is een vergelijkbare regeling opgenomen indien er sprake is van een schuldenaar van de gefailleerde die zijn schuld wil verrekenen met een vordering aan order of toonder.6

Indien de curator vaststelt dat een vordering teniet is gegaan door verrekening in de schemerperiode voor faillissement, dient hij de verrekening te toetsen aan de hand van afdeling 6.1.12 BW en artikel 54 lid 1 Fw.7Artikel 53 Fw is niet van belang bij een verrekening die in deze periode is uitgevoerd, nu dit artikel pas geldt vanaf de faillietverklaring.8

De ratio achter artikel 54 Fw is het voorkomen van een ongelijke behandeling tussen schuldeisers doordat de ene schuldeiser ongerechtvaardigd bevoordeeld wordt boven de andere schuldeisers. In het geval van artikel 54 Fw is zonder uitzondering de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers van de schuldenaar aan de orde. Eén schuldeiser ontvangt wel betaling en de overige schuldeisers niet. In artikel 54 Faillissementswet komt net als in het geval van de hiervoor besproken variant op de pauliana ex artikel 42 Fw en als in artikel 47 Fw het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, en niet de paritas creditorum, in een regel tot uitdrukking.9

Tot slot merk ik nog op (zonder dit volledig in alle facetten uit te werken) dat bij de toepassing van de variant op de pauliana zoals neergelegd in artikel 42 Fw, bij art. 47 Fw en bij art. 54 Fw ook geldt dat voor de vraag of er sprake is van een gelijk geval in het kader van de gelijke behandeling van de schuldeisers, de positie van een individuele schuldeiser in het kader van de beslagexecutie het dominante perspectief is.10 Zo mag in beginsel slechts degene zich met voorrang verhalen die reeds voor het intreden van de schemerperiode een positie heeft verworven die een uitzondering op de hoofdregel van artikel 3:277 BW rechtvaardigt.11 Een bank die schuldeiser is met een rechtsgeldig gevestigd stil pandrecht op de vorderingen van de schuldenaar, mag zich derhalve wel met voorrang verhalen. Het gaat hier immers om een ongelijk geval. Een bank die schuldeiser is, maar geen zekerheidsrecht heeft bedongen in de periode voor de schemerperiode is, moet wel worden aangemerkt als een gelijk geval. De bank kan zich derhalve in een dergelijk geval niet met voorrang verhalen door gebruik te maken van zijn toevallige positie in het bancaire verkeer, waarbij een bank het in zijn macht heeft om via verrekening voldoening te ontvangen.12