6.3.3.1.5 Akkoordvarianten

Hiervoor is het percentageakkoord tot uitgangspunt genomen. Bedoelde problematiek kan ook op andere akkoordvarianten van toepassing zijn. Onder verwijzing naar paragraaf 4.3.1.1 kunnen ook niet-geldelijke betalingen een betaling vormen in de zin van art. 29 Wet OB 1968. Bij andere akkoordvarianten kan worden gedacht aan de conversie van schuldvorderingen in langlopend vreemd of eigen vermogen (ook wel debt-to-equity swap genoemd): in plaats van een handelsvordering (met btw-component) verkrijgen schuldeisers een (converteerbare) lening op de schuldenaar of aandelen in zijn kapitaal. Ook kan worden gedacht aan een overnameconstructie, waarbij een derde, vaak gelieerd aan de debiteur, de vorderingen van de schuldeisers – tegen een bedrag onder nominale waarde, maar hoger dan zou zijn voldaan onder een akkoord met de debiteur – overneemt.1 De varianten hebben als voordeel voor de schuldenaar dat er niet onmiddellijk liquiditeiten vrijgemaakt hoeven worden. Deze akkoordvarianten kunnen ook in een combinatie voorkomen: de vordering wordt bijvoorbeeld deels contant voldaan, waarna het restant wordt geconverteerd. Daar waar een zuiver percentageakkoord veelal een niet-betaling (of kwijtschelding) van vorderingen impliceert (paragraaf 4.3.1.1.4), moet de omzetting van vorderingen in een lening of kapitaal wel worden aangemerkt als een vorm van betaling (zie hiervoor paragraaf 4.3.1.1.7 inzake schuldvernieuwing). Ook de verkoop van vorderingen kent een eigen btw-behandeling (paragraaf 4.3.4). Daar waar het akkoord een betaling van de vordering tot gevolg heeft, betekent dit voor de schuldenaar dat geen herzieningsverplichting zal ontstaan op grond van 29 lid 7 Wet OB 1968.2 Voor de crediteuren heeft een dergelijk akkoord tot gevolg dat de btw per saldo niet van de Belastingdienst kan worden teruggevraagd. Ook wat de kwijtschelding en de schuldvernieuwing aangaat is een combinatie mogelijk. Bijvoorbeeld:

Hoewel de uitleg van het akkoord veelal afhankelijk is van de bedoeling van partijen, ligt het naar mijn mening voor de hand aan te nemen dat 80 is kwijtgescholden, ook wanneer de kwijtschelding niet expliciet in het akkoord wordt benoemd (al zou dit vanuit de schuldeiser bezien wel de voorkeur verdienen).3

Dat een conversie van een handelsvordering een betaling in de zin van art. 29 Wet OB 1968 tot gevolg heeft, kan door een schuldeiser bij een onderhands akkoord (buiten surseance of faillissement) worden meegenomen in de afweging vóór of tegen het akkoordvoorstel te stemmen. Bij een dwangakkoord4 kan dit gegeven echter tot een vervelend neveneffect leiden.5 Een voorbeeld:

In dit voorbeeld zouden de schuldeisers zich zonder akkoord in een betere positie hebben begeven. Zij hadden dan namelijk in ieder geval 20 (bij een btw-tarief van 20%) kunnen terugvorderen van de Belastingdienst (art. 29 lid 1 Wet OB 1968). Met het akkoord is deze mogelijkheid komen te vervallen en zijn zij aldus in een slechtere positie beland.6 Dit neveneffect vormt een risico dat ook buiten het kader van het faillissementsakkoord in ogenschouw moet worden genomen. Waar ik vooral moeite mee heb is dat dit effect dwingend is ten aanzien van degenen die zich tegen het akkoordvoorstel hebben uitgesproken: zij hebben dit risico noodgedwongen moeten aanvaarden. Ik zou daarom menen dat de belangen van deze crediteuren onevenredig worden geschaad. De vraag komt op of dit homologatie van het akkoord vervolgens in de weg zou kunnen staan. Ik zou menen van wel. De wettelijke grondslag hiervoor is art. 153 Fw. Deze bepaling bevat in lid 2 een aantal verplichte gronden die een rechter moet aangrijpen om de homologatie van een akkoord te weigeren. Hiervan is onder meer sprake als de nakoming van het akkoord onvoldoende gewaarborgd is of wanneer het akkoord door bedrog tot stand gekomen is. Lid 3 voorziet daarnaast in de mogelijkheid voor de rechter de homologatie van het akkoord ook op andere gronden te weigeren. Uit rijke jurisprudentie kan een groot aantal gronden voor weigering worden gedestilleerd. Eén daarvan is de grond dat voor de concurrenten na afloop van een faillissement baten te verwachten zijn die uitzicht bieden op een hogere uitkering dan zij bij een akkoord ontvangen.7 Bedoeld effect zou in mijn optiek onder deze bevoegdheid kunnen worden geschaard.