6.3.4.3 Het pacta sunt servanda-beginsel en de hoogte van het omslagpunt

De bestaande redelijkheidsnormen naar Nederlands recht geven niet concreet aan wanneer het belang van de schuldenaar om niet na te komen zwaarder weegt dan het belang van de schuldeiser bij nakoming. Wel is duidelijk dat zij de schuldenaar van zijn nakomingsverplichting ontslaan als er een extreme wanverhouding bestaat tussen het schuldeisersbelang en het schuldenaarsbelang. De schuldenaar kan zich tegen nakoming verweren als: 1.) aan de strenge onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 is voldaan;1 2.) nakoming onevenredige offers van de schuldenaar vergt (relatieve onmogelijkheid);2 3.) de schuldenaar geen rekening heeft gehouden met de redelijke belangen van de schuldenaar (Multi Vastgoed); of, 4.) nakoming buiten verhouding is (art. 7:21 lid 4 en lid 5). Vanwege de hoogliggende bevrijdingsgrens ziet Stolp slechts een beperkte ruimte voor de werking van het proportionaliteitsbeginsel bij nakoming:3

Ook het Franse recht legt de lat hoog bij de bevrijding van de schuldenaar. Een schuldenaar kan zich in beginsel pas van zijn nakomingsverplichting bevrijden als er sprake is van `abus de droit'.4 Naar Duits recht kan een schuldenaar zich met succes tegen nakoming verweren als een grove wanverhouding (`ein grobes Missverhältnis') bestaat tussen het schuldeisersbelang en het belang van de schuldenaar (§ 275 Abs. 2). De discrepantie moet bijzonder groot zijn:5

De mate van wanverhouding moet in termen als drastisch, eclatant en extreem te omschrijven te zijn.6 De Duitse wetgever:7

De belangrijkste maatstaf van § 275 Abs. 2 is wellicht de terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen om een schuldenaar van zijn nakomingsverplichting te ontslaan.8

Waarom wordt een schuldenaar naar Nederlands, Duits en Frans recht pas bij een extreme wanverhouding van zijn nakomingsplicht ontslagen?

Veel auteurs voeren het pacta sunt servanda-beginsel aan ter verklaring van de grote wanverhouding.9 Zo schrijven Lorenz en Riehm:10

Het is overigens niet zo dat van oudsher het recht op nakoming op het pacta sunt servanda-beginsel werd gebaseerd. Sterker nog, bij het verband tussen het pacta sunt servanda-beginsel en het recht op nakoming kunnen vraagtekens worden geplaatst. Het pacta sunt servanda-beginsel,11 dat reeds een boekenkast aan literatuur heeft opgeleverd,12 is in het canonieke recht tot ontwikkeling gekomen om de naar Romeins recht krachteloze 'blote afspraak' (pactum nudum) afdwingbaar te maken.13 Het pacta sunt servanda-beginsel, dat in de tijd van de glossatoren geen algemeen erkend beginsel was, schreef niet voor of een materieel recht afdwingbaar moest zijn met een actie tot nakoming of tot schadevergoeding.14

Ook voor het hedendaagse recht volgt niet ondubbelzinnig uit het pacta sunt servanda-beginsel via welke remedie contractuele afspraken afdwingbaar moeten zijn.15 Zo destilleert Fried uit de morele verplichting om beloftes na te komen de verplichting voor de schuldenaar om bij een tekortkoming vervangende schadevergoeding te betalen.16 Niet alleen het recht op nakoming, maar ook het recht op schadevergoeding kan dus op het pacta sunt servanda-beginsel worden gebaseerd. In Frankrijk heeft een aantal auteurs kritiek geuit op de vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat alleen het recht op nakoming uitdrukking geeft aan het pacta sunt servanda-beginsel. Volgens die auteurs leent het recht op schadevergoeding zich daarvoor niet minder goed.17

Toch is er veel voor te zeggen om het primaat van nakoming op het pacta sunt servanda-beginsel te gronden. De ethische waarde die het pacta sunt servandabeginsel belichaamt, namelijk dat mensen verantwoordelijk zijn voor hun handelen, komt het zuiverst tot uitdrukking in het recht op nakoming.18 Gedwongen nakoming confronteert schuldenaren immers met de gedragingen die zij vrijwillig hadden moeten verrichten.19 Het primaat van het recht op nakoming weerspiegelt op de meest natuurlijke wijze de ethische waarde dat mensen zich aan hun woord moeten houden. De reflectie van deze fundamentele waarde in het recht is betekenisvol, omdat het kan leiden tot een internalisering van de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord20 in het sociale bewustzijn.21 Zo schrijft Eisenberg:22

Het primaat van nakoming dient mijns inziens dan ook op het pacta sunt servanda-beginsel te worden gebaseerd. Dat geldt echter niet voor de (extreme) wanverhouding tussen het schuldeisersbelang en het schuldenaarsbelang die de open redelijkheidgrenzen van nakoming vereisen. Uit het pacta sunt servanda-beginsel kan niet worden afgeleid hoe hoog de nakomingskosten moeten zijn gestegen voor een succesvol beroep op de onredelijkheid van nakoming. Slechts het primaat van nakoming kan op het pacta sunt servanda-beginsel worden geënt, niet tot welk niveau dat primaat moet worden beschermd. Onjuist is mijns inziens dan ook de opvatting dat het pacta sunt servanda-beginsel voorschrijft dat een schuldenaar pas is ontslagen van zijn nakomingsverplichting als er sprake is van een (extreem) grove wanverhouding tussen het schuldeisersbelang en het schuldenaarsbelang.

Het pacta sunt servanda-beginsel speelt mijns inziens slechts een rol op macroniveau, op het niveau van de inrichting van het contractenrecht.23 Het pacta sunt servanda-beginsel strekt niet ter bescherming van het subjectieve schuldeiserbelang.24 Het pacta sunt servanda-beginsel schrijft nakoming als primaire remedie voor, omdat het recht op nakoming op de meest beeldende wijze vormgeeft aan de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord. De onderstreping van de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord komt echter ook, zij het iets minder pregnant, tot uitdrukking wanneer de bevrijdingsgrens van nakoming voor de schuldenaar lager wordt gelegd dan bij de huidige normen.25

Voor de onderstreping van de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord is niet vereist het recht op nakoming pas te laten ophouden bij een extreme wanverhouding. Op grond van mijn interpretatie van het pacta sunt servandabeginsel dient het primaat van nakoming te worden veiliggesteld, maar verschaft het beginsel geen houvast voor wat betreft de mate van bescherming. Kortom, het primaat voor nakoming, maar met mate.

Uit het primaat van nakoming vloeit voort, dat de schuldenaar zich niet reeds van zijn nakomingsverplichting kan bevrijden door te verwijzen naar een voor hem goedkoper alternatief. 26 Dit is niet anders als de schuldeiser geen aantoonbaar belang heeft bij zijn vordering tot nakoming in vergelijking met het goedkopere alternatief. 27 Slechts als er sprake is van een discrepantie tussen het schuldeisersbelang bij nakoming en het nadeel van nakoming voor de schuldenaar kan het recht op nakoming komen te vervallen. Deze discrepantie hoeft echter niet zo groot te zijn als de geldende normen van relatieve onmogelijkheid vereisen.