4.12.4 De vrijstelling van artikel 328 lid 6. De artikelen 313 lid 4 en 315 lid 3

Een logische gedachte is dat wanneer de in het slot van de vorige paragraaf genoemde regeling er is ter bescherming van de aandeelhouders, zij achterwege kan blijven als alle aandeelhouders daarmee instemmen. De Richtlijn GOF, die het onderzoek en het verslag voor iedere grensoverschrijdende fusie voorschrijft,1 gaf die mogelijkheid vanaf aanvang voor grensoverschrijdende fusies. Vereist is dat alle deelgerechtigden in elke bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschap hiermee hebben ingestemd. Unanimiteit is dus vereist.

Deze door de Richtlijn GOF gegeven mogelijkheid leidde tot het oorspronkelijke lid 2 van artikel 333g. Bij grensoverschrijdende fusies konden, anders dan bij nationale fusies, het onderzoek en het verslag achterwege blijven indien alle aandeelhouders van alle fuserende vennootschappen daarmee instemden. De Derde Richtlijn opende die mogelijkheid niet, met het gevolg dat bij nationale fusies de aandeelhouders niet konden besluiten het onderzoek en het verslag buiten toepassing te laten. Daarmee bestond een verschil tussen nationale fusies en grensoverschrijdende fusies. Met de implementatie van de daartoe strekkende richtlijn2 in november 20083 is dat verschil opgeheven.

Het oorspronkelijke artikel 333g lid 2 is vervallen en gelijktijdig is aan artikel 328 een nieuw lid 6 toegevoegd dat luidt: 'De eerste volzin van lid 1 en lid 2 blijven buiten toepassing indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen.'

Opmerkelijk is dat de aandeelhouders kunnen besluiten dat artikel 328 lid 1 eerste volzin buiten toepassing kan blijven. Onderdeel van die zin is dat het bestuur een accountant aanwijst. Die aanwijzing zal in alle gevallen nodig blijven nu de accountant een aantal van de aan hem opgedragen taken moet blijven uitoefenen.

Bij iedere juridische fusie, zowel nationaal als grensoverschrijdend, kunnen het onderzoek en het verslag achterwege blijven indien alle aandeelhouders van alle fuserende vennootschappen daarmee instemmen. In de literatuur is door Van Veen de vraag opgeworpen of niet de beperkt gerechtigden, op wie het stemrecht is overgegaan, hun instemming moeten verlenen en zo ja, of daarmee de eis van instemming van de houder van de betreffende aandelen vervalt.4 Een terechte vraag die niet eenvoudig te beantwoorden lijkt. Analyse van de documentatie die deze vraag zou moeten beantwoorden geeft geen eenduidig beeld, en daarmee geen eenduidig antwoord.

Volgens Van Veen lijkt de systematiek mee te brengen dat in het geschetste geval alleen de instemming van de beperkt gerechtigde is vereist. Hij lijkt het recht om de regeling buiten toepassing te verklaren, te koppelen aan het aan de aandelen verbonden stemrecht.5

De Minister maakt die koppeling ook. In de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF6 schrijft de Minister dat de aandeelhoudersvergadering akkoord moet gaan met het achterwege blijven van het onderzoek. Voorts schrijft de Minister• 'Met "alle" in de richtlijn wordt bedoeld dat in elk van de fuserende vennootschappen de algemene vergadering zich unaniem uitspreekt over het afzien van de accountantsverklaring.'7 De unanimiteit in de algemene vergadering kan alleen worden verkregen indien de beperkt gerechtigden met stemrecht daar vóór het voorstel stemmen. Bij gebreke van stemrecht bij de aandeelhouder telt zijn stem niet mee.

Nog stelliger is Rietvelt. Zij gaat er van uit dat om te bepalen welke persoon instemming dient te verlenen, wordt aangesloten bij het huidige wettelijke systeem, dat inhoudt dat de aandeelhouder het stemrecht heeft maar dat daar binnen de grenzen van de wet van kan worden afgeweken. Daarbij baseert zij zich op de parlementaire geschiedenis rondom het inmiddels vervallen artikel 333g lid 2. 'De minister heeft op de vraag of ook instemming vereist van de houder van een beperkt recht op een aandeel, op wie het stemrecht is overgegaan geantwoord dat partijen binnen de grenzen van artikel 2:89 BW respectievelijk 2:198 BW overeen kunnen komen dat het stemrecht overgaat en dat het instemmingsrecht dan toekomt aan de stemgerechtigde pandhouder. '8

In de parlementaire geschiedenis die leidde tot de wet waarbij artikel 333g lid 2 is vervallen en artikel 328 is gewijzigd, herhaalt de Minister dit standpunt:

Ik ben het niet eens met de visie van Van Veen en Rietvelt. Ik heb daar een aantal argumenten voor.

Uit de tekst en systematiek van de Richtlijn GOF zelf lijkt niet te volgen dat het hier gaat om een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan. Artikel 8 lid 4 vangt aan met de woorden: 'Indien alle deelgerechtigden in elke bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschap (...)'. Dat daarmee niet de algemene vergadering wordt bedoeld kan tevens worden opgemaakt uit het feit dat elders in de Richtlijn GOF de aanduiding 'algemene vergadering' wel gebruikt wordt en juist daar waar (kennelijk) het orgaan bedoeld is. Een voorbeeld is artikel 9 van de Richtlijn GOF (dat nota bene direct volgt op artikel 8 lid 4) waarin zowel in de koptekst als in het artikel zelf de bewoordingen 'algemene vergadering' worden gebruikt. Het verschil is niet een gevolg van de vertaling. Ook de Engelse tekst van de Richtlijn GOF maakt een uitdrukkelijk verschil tussen `members'10en `general meeting'.

Er is nog een argument om aan te nemen dat het niet gaat om een besluit van de algemene vergadering. De regels met betrekking tot besluitvorming binnen een algemene vergadering van aandeelhouders gelden niet. De richtlijnen laten de wijze van instemming vrij. Voor de aandeelhouders van de Nederlandse vennootschappen betekent dat volgens de Minister, dat de instemming van alle aandeelhouders kan blijken uit een daartoe strekkend besluit, met algemene stemmen aanvaard in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, dat alle aandeelhouders hun instemming kenbaar maken via een besluit buiten vergadering of dat iedere aandeelhouder buiten vergadering wordt verzocht in te stemmen.11Wet enige vereiste dat de wet stelt is dat instemming van alle aandeelhouders wordt verkregen. Die instemming kan ook blijken buiten een aandeelhoudersvergadering om. '12 Ook Van Veen erkent dat.13 Hij constateert terecht dat individuele instemming van alle aandeelhouders volstaat, ook als besluitvorming buiten vergadering niet is toegestaan.14

Ik zou daar nog aan willen toevoegen dat, hoewel dat een contradictie lijkt, de instemming kan worden gegeven in een besluit buiten vergadering, ook als besluitvorming buiten vergadering niet is toegestaan. Gevolg hiervan is dat in de leer waarin het instemmingsbesluit een orgaanbesluit is, de aandeelhouder die niet het stemrecht heeft maar wel het spreekrecht in de algemene vergadering volledig buitenspel staat. Het spreekrecht dat hem in de algemene vergadering toekomt, heeft hij hier niet.

De Richtlijn GOF lijkt als antwoord op de door Van Veen geponeerde vraag te geven dat de instemming los staat van de algemene vergadering als orgaan, dat deze los moet worden gezien van het aan een aandeel verbonden stemrecht en heeft te gelden als een eigen recht van iedere aandeelhouder.15 Richtlijn 2007/63/EG, die een wijziging aanbrengt in de Derde Richtlijn refereert in overweging 2 aan de Richtlijn GOF:

Ik lees daarin een bevestiging dat het gaat om de individuele aandeelhouders en dat er geen verbinding bestaat met het (mogelijk) aan dat aandeel verbonden stemrecht. Vervolgens bepaalt artikel 2 van Richtlijn 2007/63/EG, dat aan artikel 10 van de Derde Richtlijn een nieuw lid wordt toegevoegd dat luidt:

`Indien alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden van alle vennootschappen die aan de fusie deelnemen hiermee hebben ingestemd, is noch een onderzoek van het fusievoorstel, noch een deskundigenverslag vereist.'17

Enige twijfel over de juistheid van mijn stelling zou kunnen ontstaan door de toevoeging 'en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden' .18 Ik zie dat slechts als een uitbreiding van de groep die moet instemmen met het buiten toepassing laten van het onderzoek en het verslag.19 Een uitbreiding die overigens alleen geldt voor nationale fusies die hun basis vinden in de Derde Richtlijn.

Richtlijn 2007/63/EG heeft geen gevolgen voor de Richtlijn GOF. Voor grensoverschrijdende fusies blijft artikel 8 lid 4 ongewijzigd van kracht.

Afhankelijk van de wijze van implementatie in de verschillende lidstaten leidt dat tot een verschil tussen nationale fusies en grensoverschrijdende fusies.

Letterlijke toepassing van beide richtlijnen20 heeft tot gevolg dat het buiten toepassing laten van het accountantsonderzoek en het verslag bij een grensoverschrijdende fusie de instemming van alle aandeelhouders vereist. Bij een nationale fusie vereist zulks de instemming van alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden.

Voor Nederland heeft het onderscheid geen gevolgen nu het Nederlandse vennootschapsrecht geen andere effecten waaraan stemrecht is verbonden dan aandelen kent.21Artikel 328 lid 6 is van toepassing op zowel de grensoverschrijdende fusie als op de nationale fusie zodat voor beide varianten dezelfde regeling geldt.

De instemming is vereist van alle aandeelhouders. Zij staat los van de vraag of de aandeelhouders het stemrecht kunnen uitoefenen.22

De instemming is derhalve (ook) vereist van aandeelhouders wier aandelen belast zijn met een beperkt recht en waarbij het stemrecht toekomt aan de beperkt gerechtigde. Als vermeld, is mijns inziens de instemming van de beperkt gerechtigde die het stemrecht heeft niet vereist.23 Dat zou overigens wel obligatoir kunnen worden geregeld door bij het vestigen van het beperkt recht te bepalen dat de aandeelhouder de instemming niet zal verlenen zonder de voorafgaande goedkeuring van de beperkt gerechtigde.

Ook de houders van stemrechtloze aandelen in de flex-BV moeten hun instemming verlenen. Zowel Richtlijn GOF als artikel 328 lid 6 voorzien daarin. Zij vallen zowel onder het begrip 'deelgerechtigden' dat gebruikt wordt in de Richtlijn GOF als onder het begrip 'aandeelhouders' als gebezigd in artikel 328 lid 6. Die bepaling hoeft daartoe niet gewijzigd te worden.24 Zou het stemrecht bepalend moeten zijn dan had de wetgever in het voorstel Invoeringswet vereenvoudiging bv-recht25 in artikel 328 lid 6 de houders van stemrechtloze aandelen expliciet moeten uitsluiten. Dat is niet gebeurd. Daarmee is een derde argument voor mijn stelling gegeven.26

Ook een aandeelhouder die gehouden is op grond van artikel 195a zijn aandelen aan te bieden en over te dragen en van wie het stemrecht en het recht op deelname aan de algemene vergadering is opgeschort als gevolg van het feit dat hij zijn verplichting daartoe nog niet is nagekomen, moet zijn instemming verlenen. Datzelfde geldt voor de aandeelhouder die niet langer aan in de statuten gestelde eisen voldoet en op grond van de statuten als gevolg daarvan zijn stemrecht en vergaderrecht opgeschort ziet. Het instemmingsrecht staat immers los van het stemrecht. Deelname aan de algemene vergadering is geen vereiste omdat de instemming nu juist volledig buiten de regeling van de algemene vergadering omgaat. Wanneer naast het stem- en vergaderrecht ook het recht op uitkering is opgeschort, kan de vraag gesteld worden of zij nog zijn aan te merken als 'deelgerechtigden'.27 Die discussie is irrelevant nu zij zonder twijfel vallen onder het begrip 'aandeelhouders' dat artikel 328 lid 6 bezigt. Hooguit kan geconstateerd worden dat hieruit blijkt dat artikel 328 lid 6 ruimer is dan de Richtlijn GOF voorschrijft, maar overigens wel volledig in lijn is met Richtlijn 2007/63/EG.

Ook de mogelijke toepassing van artikel 24d, zoals door de Minister gesteld,28 staat het vorenstaande niet in de weg. Het artikel bepaalt dat bij de vaststelling in hoeverre de aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, geen rekening wordt gehouden met aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht.

Houders van stemrechtloze aandelen alsmede de aandeelhouders bedoeld in artikel 195a kunnen geen stemrecht uitoefenen op grond van de statuten en niet op grond van de wet. De vennootschap zelf valt, wanneer zij aandelen in haar eigen kapitaal houdt wél onder de regeling van artikel 24d. Dat is ook logisch. De aandelen die zij houdt vervallen in het kader van de door haar zelf geïnitieerde fusie op grond van artikel 325 lid 4. Artikel 24d heeft daarmee terecht derogerende werking ten opzichte van artikel 328 lid 6.

Houders van beursgenoteerde, met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten zoals bedoeld in artikel 118a nemen een bijzondere positie in bij de grensoverschrijdende fusie. Ik verwijs hier naar § 5.5. e.v. Zij kunnen niet worden aangemerkt als aandeelhouder in de zin van artikel 328 lid 6. De stichting zal de instemming van artikel 328 lid 6 moeten geven. Omdat ook voor de stichting de instemming los staat van het stemrecht kan van gedifferentieerd 'stemmen' geen sprake zijn.29

De regeling van artikel 328 lid 6 is ook van toepassing bij een driehoeksfusie in de zin van artikel 334. Daarbij worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. De aandeelhouders van de groepsmaatschappij zullen moeten instemmen met het ontbreken van een accountantsverklaring; de groepsmaatschappij wordt aangemerkt als één van de fuserende vennootschappen.30

Na de invoering van het huidige artikel 328 lid 6, is in de fusiewetgeving ten aanzien van nog een aantal voorschriften bepaald dat deze buiten toepassing blijven indien 'de (...) aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen'. Het gaat om de artikelen 313 lid 4 en 315 lid 3. De aandeelhouders van de fuserende vennootschappen kunnen afzien van het opstellen van een toelichting op het fusievoorstel31 en de verplichting van het bestuur mededeling te doen van belangrijke wijzigingen in de activa en passiva. De voorschriften zijn gebaseerd op Richtlijn 2009/ 109. Ook deze richtlijn gebruikt de bewoordingen 'indien alle aandeelhouders en houders van andere effecten waaraan stemrecht is verbonden (...) hiermee hebben ingestemd.32 In de overwegingen van deze richtlijn wordt gemeld dat bepaalde verplichtingen achterwege kunnen blijven indien alle aandeelhouders daarmee instemmen 33 Bij de implementatie van de richtlijn heeft de Minister herhaald dat iedere aandeelhouder buiten vergadering kan worden verzocht in te stemmen en daaraan toegevoegd: 'De formulering van de bepaling waarborgt dat (...) iedere aandeelhouder zich hierover in positieve zin moet uitlaten.'34 Een directe koppeling aan het stemrecht maakt de Minister thans niet. Had de Minister een andere visie gehad dan die welke ik hiervoor heb weergegeven, dan was enige nuance toch op zijn plaats geweest.35

Dortmond heeft gelijk. Ten aanzien van de vraag of de houders van stemrecht-loze aandelen moeten instemmen, lijkt met deze uitlating van de Minister de discussie ten einde.

Ten aanzien van de artikelen 313 lid 4 en 315 lid 3 zal mijns inziens de zelfde benadering dienen te worden gekozen als ten aanzien van artikel 328 lid 6; instemming is vereist van de aandeelhouder; niet bepalend is het aan een aandeel verbonden stemrecht.