Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/3.2
3.2 Beheren en vereffenen
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686208:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 23 Fw bepaalt dat de gefailleerde de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag van faillietverklaring. Zie voor een nadere duiding van het begrip beheer in het kader van een gemeenschap: artikel 3:170 BW: “Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties”. Naar mijn mening is deze duiding van het begrip beheer ook bruikbaar in het kader van een faillissement.
De zevende afdeling van de Faillissementswet is genoemd: “de vereffening van de boedel”. In deze afdeling wordt zowel de realisatie van de baten geregeld als de verdeling van de opbrengst. Vereffening wordt hier dus gebruikt in ruime zin.
In artikel 175 lid 1 Fw wordt gesproken over “vereffening en tegeldemaking van alle baten des boedels”. Dit artikel heeft uitsluitend betrekking op de realisatie van de baten en niet op de verdeling. Artikel 175 lid 1 Fw gebruikt vereffening dus in enge zin. Dit geldt ook voor art. 194 Fw waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de vereffening en de verdeling.
Vgl. o.a. Polak/Pannevis 2022 onder 1.2 en Wessels IV 2020, p. 94-95.
Van der Feltz I 1994, p. 374.
In lijn hiermee schrijft Völlmar 1961, p.665, bijvoorbeeld: “Doel van het faillissement is de vereffening van hetgeen de schuldenaar bij de faillietverklaring bezit en tijdens het faillissement verkrijgt ten behoeve van zijn schuldeisers: de massale executie van zijn vermogen. Met deze vereffening en de voorbereiding daarvan gaat echter enige tijd gemoeid, gedurende welke een curator over het vermogen van de schuldenaar beheer voert.”.
Vgl. artikel 101 Fw (oud).
Vgl. Völlmar 1961, p. 822 en 823: “Wanneer in het faillissement geen akkoord is tot stand gekomen – hetzij doordat er vóór of op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, hetzij doordat het aangeboden akkoord is verworpen of de homologatie ervan definitief d.w.z. bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is geweigerd – verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173). Hiermee is de tweede periode van het faillissement ingeluid: de algemene verzilvering van het actief en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers, de executie in engere zin derhalve van het vermogen van de schuldenaar, vangt aan”.
Vgl. Van der Feltz II 1994, p. 63 en 64 en Wessels VII 2021, p. 6-8 en Polak/Pannevis 2022/2.2.1.
Molengraaff 1936, p. 40.
Vgl. HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9 (Nieuw Plancius). Vanwege het verschil tussen het wettelijke systeem en de afwikkeling in de praktijk noemt Verstijlen 1998, p. 271 e.v. de artikelen 173-175 Fw (waarin het gaat om de voortzetting van een bedrijf na de verificatievergadering) een dode letter.
Wet modernisering faillissementsprocedure, Stb. 2018, 299.
Vgl. Kamerstukken II, 2016/17, 34740, nr. 3, p. 28.
Zie art. 92 Fw: “De curator neemt onmiddelijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich.” Zie voorts artikel 102 lid 1 Fw. De curator heeft hierbij toegang tot elke plaats voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Zie de artikelen 94-96 Fw.
Vgl. Rb. Alkmaar 23 oktober 2009, JOR 2010/281, onder 3.8.
De zogenaamde reconstructie van de boedel waarbij de curator met name ten dienste staan de faillissementspauliana ex art. 42 en art. 47 Fw, de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138 en 2:248 BW en de vordering op grond van onrechtmatige daad die de gefailleerde zelf niet toekomt, maar die ertoe strekt een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden ongedaan te maken (zie HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters q.q./Gatzen)). De term reconstructie in dit verband is afkomstig van Verstijlen 1998, p. 46 e.v., die deze term heeft afgeleid van het Franse reconstitution.
Onder de faillissementsregeling van het oude Wetboek van Koophandel werd de boedel bij vonnis in staat van insolventie verklaard waarbij de curator werd bevolen tot vereffening over te gaan. De woorden “van rechtswege” zijn door de wetgever toegevoegd om duidelijk te maken dat een dergelijk vonnis niet meer nodig is. Vgl. Van der Feltz II 1994, p. 208 en Wessels VII 2021, p. 8.
Zie artikel 193 Faillissementswet.
In het geval van een gerechtelijk akkoord geldt dat de verdeling plaatsvindt op grond van de inhoud van het gehomologeerde akkoord.
Boekraad 1997, p. 1.
Zie voor een voorbeeld: Rb. Den Haag 9 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8785.
Voor een goed begrip van de rol van de paritas creditorum is van belang het onderscheid tussen twee fasen in de afwikkeling van een faillissement. In deze paragraaf ga ik nader op dit onderscheid in.
De curator is, aldus art. 68 Fw, belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit betekent in de eerste plaats dat de curator het vermogen van de failliet beheert.1 In de tweede plaats betekent dit dat de curator wordt belast met de vereffening van het vermogen van de failliet.
De wet geeft geen definitie van het begrip vereffening. Onder vereffening wordt soms begrepen de realisatie van de baten en de verdeling van de opbrengst2 en soms uitsluitend de realisatie van de baten.3 In de literatuur wordt vereffening doorgaans in ruime zin gebruikt (en valt hieronder zowel de realisatie van de baten als de verdeling van de opbrengst).4 Daarom wordt in het vervolg het begrip vereffening in deze zin verstaan.
In de wetsgeschiedenis wordt als doel van het beheer van de boedel genoemd het handhaven van de rechten van de schuldeisers als executanten van het vermogen, “een beheer ten einde tot executie te geraken”.5 Beheer en vereffening (in beslagterminologie aangeduid als executie) worden hier in een chronologische volgorde geplaatst: eerst beheren, daarna vereffenen.6 De wetgever ging bij de totstandkoming van de Faillissementswet in 1893 dan ook uit van een strikt (chronologisch) onderscheid tussen de beheer- en de vereffeningsfase. Verkoop van goederen vond, uitgaande van deze opvatting, uitsluitend plaats indien noodzakelijk ter bestrijding van de kosten van het faillissement of indien de goederen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven.7 De verificatievergadering markeerde daarbij de overgang naar de vereffeningsfase.8 In die fase werd het vermogen van de failliet te gelde gemaakt waarna de verdeling kon plaatsvinden.9 Het faillissement werd wel beschouwd als een conservatoir beslag (beheerfase) dat overgaat in een executoriaal beslag (vereffeningsfase).10
In de praktijk bleek dat in de meeste faillissementen er in het geheel geen verificatievergadering werd gehouden. Vervreemding van activabestanddelen in een vroegtijdig stadium is al snel, door een ruime interpretatie van art. 101 Fw (oud), eerder regel dan uitzondering geworden.11 Op 1 januari 2019 is de Wet modernisering faillissementsprocedure in werking getreden.12 Daarbij zijn onder meer de art. 101 en 176 Fw aangepast met als doel een duidelijke en vereenvoudigde wettelijke regeling over vervreemding van goederen te laten ontstaan.13 Het strikte – wetstechnische – (chronologische) onderscheid tussen de beheer- en vereffeningsfase is daarbij losgelaten. Vereffening kan ook al plaatsvinden in de beheerfase. Feitelijk vormt de wetswijziging op dit punt de codificatie van de reeds lange tijd levende opvattingen in de faillissementspraktijk. In de huidige faillissementspraktijk vindt de vereffening, een enkele uitzondering daargelaten, plaats tijdens de beheerfase. In het vervolg wordt hiervan dan ook uitgegaan, zodat hierna onderscheid gemaakt wordt tussen de beheerfase (in welke fase ook valt de realisatie van de baten) enerzijds en de verdelingsfase (waarin de opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers) anderzijds.
In de beheerfase behoren met name de volgende werkzaamheden tot de taak van de curator:
de bewaring van de boedel;14
de beschrijving van de boedel;15
de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde;16
het openen van aan de gefailleerde gerichte correspondentie;17
de uitkering ter voorziening in levensonderhoud;18
het behandelen van verzoeken om informatie te verstrekken;19
de realisatie van de baten;20
het sluiten van vaststellingsovereenkomst of het aangaan van schikkingen;21
het nemen van maatregelen om te zorgen dat de boedel alsnog in de toestand terecht komt waarin deze behoort te verkeren;22
de verificatie van de vorderingen van schuldeisers.23
De beheerfase loopt vanaf de faillietverklaring van de schuldenaar tot en met het moment waarop de boedel in staat van insolventie verkeert. De boedel verkeert volgens artikel 173 Fw van rechtswege24 in staat van insolventie indien op de verificatievergadering geen nadere verificatievergadering is bepaald of op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden of indien het aangeboden akkoord is verworpen of de homologatie definitief is geweigerd. De verdelingsfase loopt vanaf het moment waarop de boedel in staat van insolventie verkeert tot het tijdstip dat het faillissement is beëindigd.25 In die fase wordt het gerealiseerde boedelactief – aan de hand van de geldende verdelingsregels26 – verdeeld onder de schuldeisers.27
Van belang is om nog op te merken dat het onderscheid tussen de fases niet in alle gevallen chronologisch is. Vanuit de verdelingsfase is het soms mogelijk weer terug te keren naar de beheerfase. Indien bijvoorbeeld na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst blijkt dat er sprake is van een nagekomen bate die ten tijde van de vereffening niet bekend was, gaat de curator ex artikel 194 Fw op bevel van de rechtbank alsnog tot vereffening en verdeling over.28 Alsdan zal de curator terugkeren in de beheerfase doordat vereffeningshandelingen moeten plaatsvinden. Het is zelfs mogelijk dat beide fases synchroon lopen. Indien op de voet van art. 179 Fw een tussentijdse uitdeling plaatsvindt, terwijl het beheer van de boedel intussen doorloopt, is gelijktijdig sprake van beheren en verdelen.
Tot zover het onderscheid tussen de beheer- en verdelingsfase. Hierna zal ik in het kader van de beheerfase de “gelijkheidsinstrumenten”, te weten: het beginsel van gelijkheid van schuldeisers, de gelijkheidsregel en de paritas creditorum, bespreken.