7.3.7 Financiële vermogendheid

Een (zesde) gezichtspunt dat niet expliciet wordt genoemd in de literatuur of rechtspraak, maar dat wel impliciet ten grondslag lijkt te liggen aan rechtspraak, is de financiële vermogendheid van de ondernemer. De financiële armslag is in mijn ogen vooral relevant voor de beantwoording van de vraag of een ondernemer voorzorgsmaatregelen had behoren te nemen. Dit gezichtspunt moet terughoudend worden toegepast. In het vorige hoofdstuk is aangegeven dat het financiële middelen-verweer tot op zekere hoogte kan worden toegepast ten aanzien van ondernemers. Het fungeert als signaal dat de financiële middelen van de ondernemer niet onbegrensd zijn. Op basis van een bepaalde hoedanigheid (maatmens) kan worden onderzocht of bepaalde voorzorgsmaatregelen (financieel) bezwaarlijk zijn. Mijns inziens bestaat ruimte om onderscheid te maken tussen verschillende ondernemers op basis van hun financiële draagkracht. Het gaat dan echter niet om de portemonnee van de individuele, concrete dader, maar om de financiële draagkracht van de maatmens-ondernemer. Onderscheid kan bijvoorbeeld worden gemaakt op basis van het feit dat een onderneming beursgenoteerd is of niet, (het succes van) de bedrijfstak of de machtspositie die de onderneming inneemt in de sector. Vervolgens kan dan worden onderzocht wat als ‘best practicable means’ heeft te gelden voor de gespecificeerde maatmens-ondernemer. Zo kan van een beursgenoteerd bedrijf met een grote omzet verwacht worden dat zij meer financiële middelen heeft dan van de bakker op de hoek. Grote uitgaven aan risicobeheersing kunnen dus mogelijk voor de ene onderneming wél bedrijfseconomisch verantwoord zijn en voor de andere onderneming niet.

Het gezichtspunt ‘financiële draagkracht’ is uiteraard afhankelijk van de overige omstandigheden, zoals de (gevaarlijke) aard van de ondernemingsactiviteiten, de kans op ongevallen en de ernst van de mogelijke gevolgen van verwezenlijking van het risico. Is sprake van een groot risico of mogelijk kans op ernstige schade, zoals letselschade, dan maakt het niet uit of de aangesproken partij een vermogende ondernemer is of niet.1 Illustratief is het Halcion-arrest, waar de producent van een medicijn werd aangesproken op grond van art. 6:162 BW. In deze zaak werd aangevoerd dat het uitvoeriger voorlichten van medici en patiënten financieel bezwaarlijk was voor de producent. Volgens het hof was dit echter geen reden om maatregelen achterwege te laten: “Daarnaast acht het hof aan het uitvoeriger voorlichten van medici en patiënten geen andere bezwaren verbonden dan mogelijk commerciële, die in dit verband niet doorslaggevend zijn.”2

De rechtvaardiging van onderhavig gezichtspunt is tweeledig. Ten eerste is het gezichtspunt gestoeld op de ‘risk spreading capacity’ van een onderneming.3 De gedachte is dat ondernemingen over het algemeen niet alleen meer financiële middelen hebben om schadevergoeding te betalen (het ‘deep pockets’-argument), maar dit ook als een bedrijfsrisico kunnen verzekeren. Indien het risico zich openbaart, is het niet de individuele ondernemer, maar het collectief van verzekerden dat de schade vergoedt.4 Daarenboven kan de ondernemer de verzekeringspremies verdisconteren in de prijzen van zijn diensten en producten. Hierdoor wordt de schade afgewenteld op een nog groter collectief: de afnemers.5 Toch moeten hier kanttekeningen bij worden geplaatst.

Een dergelijke risicospreiding komt voornamelijk voor bij contractuele verhoudingen.6 Doordat de afnemers een (enigszins) hogere prijs betalen voor de diensten en producten, ontstaat er een soort privaat verzekeringsmechanisme. Het bedrijf verzekert immers een mogelijk schadegeval. Dit ligt anders in buitencontractuele verhoudingen. Afnemers van producten of diensten betalen dan voor schade van derden. Stel bijvoorbeeld dat een verhuisbedrijf bij een verhuizing schade veroorzaakt aan een naastgelegen pand. De schadevergoeding die het bedrijf moet betalen aan deze derde kan worden verdisconteerd in de prijzen die de opdrachtgever moet betalen. Het gevolg is dat de afnemer een hogere prijs betaalt en zich als het ware verzekert voor schade die hij nooit kan oplopen. Het is de vraag of dit een billijke verdeling van de risico’s is. Daarnaast kunnen ondernemers niet in alle gevallen schade opvangen en spreiden. Grote schadegevallen kunnen wel degelijk de financiële gezondheid van een bedrijf om zeep helpen. Dit geldt met name voor bedrijven met weinig omzet of weinig financiële reserves.7 Ook is het niet in alle gevallen mogelijk om de risico’s te verzekeren. Soms is het verzekerd bedrag gelimiteerd8 of gaat het om een risico dat überhaupt niet verzekerbaar is.9

Ten tweede is de gedachte achter dit gezichtspunt gelegen in het profijtbeginsel. Het profijtbeginsel gaat uit van de idee dat degene die profiteert van de inzet van personen of zaken het risico moet dragen indien deze personen of zaken schade toebrengen.10