9.3.2 Arresten HR na Akzo/ING

In de procedure tussen UWV en Econcern komt aan de orde of de schulden uit hoofde van een door een schuldenaar verrichte rechtshandeling waaraan een voorrecht is verbonden, tevens als bevoorrecht hebben te gelden ten opzichte van een uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijke maatschappij. Het door de schuldeiser ingenomen standpunt dat uit de strekking van het groepsregime zou blijken dat een voorrecht in de verhouding tussen hem en de 403-rechtspersoon (ook) in de verhouding tussen hem en de 403-aansprakelijke maatschappij zou gelden, is afgewezen.1 De Hoge Raad overweegt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat voorrechten alleen ontstaan uit de wet en nu er geen wettelijke bepaling is die aan een vordering uit hoofde van een 403-verklaring een voorrecht verbindt, de vordering van de schuldeiser op de hoofdelijk aansprakelijke maatschappij niet bevoorrecht is en voorts dat daaraan niet af doet het standpunt van de schuldeiser dat die vordering een accessoir en subsidiair karakter heeft en evenmin zijn stelling dat het zou gaan om een nevenrecht.2 Een nadere duiding van het belang of de aanvaardbaarheid van deze stellingen geeft de Hoge Raad niet.

In het kader van de onteigening van SNS gaat de Hoge Raad3 – naar aanleiding van het door verschillende schuldeisers ingestelde beroep tegen de SNS beschikking – in op de door de Ondernemingskamer overwogen uitleg en de duiding van de 403-verklaring.4 De Ondernemingskamer overweegt dat de rechtsgevolgen van de 403-verklaring moeten worden vastgesteld door de objectieve uitleg daarvan.5 Daarbij geldt volgens de Ondernemingskamer als uitgangspunt dat de 403-verklaring niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van het groepsregime noodzakelijk is en dat dit betekent dat een achterstelling die betrekking heeft op de schuld van de 403-rechtspersoon ten opzichte van de schuldeiser doorwerkt in de vordering van die schuldeiser ten opzichte van de 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde van de 403-verklaring.6 Volgens de Hoge Raad7 heeft de Ondernemingskamer de juiste uitlegmaatstaf aangelegd. Ter onderbouwing van dat oordeel overweegt hij dat de 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn.8 De Ondernemingskamer heeft die maatstaf naar het oordeel van de Hoge Raad evenwel onjuist toegepast; een objectieve uitleg breng niet met zich dat de 403-verklaring niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor het gebruik van het groepsregime noodzakelijk is. In het kader van de duiding van de aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid is verder van belang dat de Hoge Raad overweegt dat9 een tussen de schuldeiser en de 403-rechtpersoon overeengekomen achterstellingsbeding geen invloed heeft op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij die geen partij is bij het achterstellingsbeding. Terzijde merk ik op dat de Hoge Raad10 ten onrechte in zijn overwegingen over de betekenis van de 403-verklaring opmerkt dat deze moet worden begrepen tegen de achtergrond dat ‘zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening’. Dit is niet juist. De verhouding ligt omgedraaid. Of al dan niet geconsolideerd moet worden hangt af van de bepalingen over consolidatieplicht en -kring. Als geconsolideerd moet worden, moet de maatschappij die gehouden is tot consolidatie, de in de consolidatie op te nemen rechtspersoon daarin op geconsolideerde wijze verwerken. Als deze rechtspersoon tot de groep van deze consoliderende maatschappij behoort en van het groepsregime gebruik wil maken, moet de consoliderende maatschappij zich uit hoofde van art. 2:403 BW aansprakelijk stellen.

In de procedure die ten grondslag ligt aan het arrest Bia Beheer is aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd op welke wijze de op grond van de 403-verklaring gestelde aansprakelijkheid in civielrechtelijke zin moet worden geduid. In deze casus heeft een schuldeiser zich voor voldoening van zijn uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon gewend tot de 403-rechtspersoon en de 403-aansprakelijke maatschappij, althans tot de curatoren die in verband met het faillissement van die maatschappijen zijn benoemd. Tussen de curator van de 403-rechtspersoon en de schuldeiser wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is overeengekomen dat tegen betaling van een geldsom partijen over en weer afzien van vorderingen. Ondanks deze overeenkomst wendt de schuldeiser zich voor het niet-voldane deel tot de 403-aansprakelijke maatschappij. Deze maatschappij stelt zich op het standpunt dat de schuldeiser door middel van de overeenkomst met de 403-rechtspersoon ook afstand heeft gedaan van de 403-aanspraak. De Hoge Raad gaat hierin niet mee.11 Hij herhaalt zijn overweging uit het arrest Akzo/ING dat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook die in het kader van art. 2:403 BW, niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Op basis van het met betrekking tot hoofdelijke aansprakelijkheid bepaalde in art. 6:7 lid 1 BW heeft de schuldeiser een zelfstandige verbintenis ten opzichte van de 403-aansprakelijke maatschappij waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd.

De procedure tussen TPB en Eneco gaat over de vraag of een vordering van een schuldeiser op de 403-rechtspersoon is verjaard, en zo ja, of een vordering jegens de 403-aansprakelijke maatschappij (daarom) ook is verjaard. Een beoordeling van de verjaringskwestie hangt direct samen met het karakter van de 403-aanspraak. De 403-aansprakelijke maatschappij heeft niet als verweer gevoerd dat deze een zelfstandig karakter heeft en de verjaring van die aanspraak (daarom) niet afhankelijk is van de verjaring van de vordering op de 403-rechtspersoon. De 403-aansprakelijke maatschappij neemt die afhankelijkheid zelfs als uitgangspunt. Het gerechtshof12 gaat daarin mee; uit zijn beoordeling blijkt dat de vordering op de 403-rechtspersoon is verjaard en daarom de 403-aanspraak ook, ofschoon het gerechtshof13 wel verwijst naar de overweging van de Hoge Raad in het arrest Akzo/ING dat een 403-verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de hoofdelijk aansprakelijke maatschappij ontstaat. Die verwijzing is niet goed te plaatsen, omdat de Hoge Raad op grondslag van die overweging afhankelijkheid tussen de verschillende vorderingen afwijst.14 TPB heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof, met (onder meer) als cassatiemiddel dat hij ten onrechte miskend heeft dat uit het gegeven dat de verjaringstermijn voor een vordering jegens de 403-rechtspersoon is verstreken nog niet volgt dat ook de 403-aanspraak is verjaard. A-G Timmerman15 concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, onder overweging gevend, met behulp van art. 81 lid 1 RO. Ten aanzien van de voornoemde cassatieklacht merkt de A-G op dat die klacht ongegrond is omdat het gerechtshof in de desbetreffende overweging heeft toegelicht dat het de stellingen van de 403-aansprakelijke maatschappij aldus begrijpt dat deze zich beroept op verjaring van de 403-aanspraak en dat dat beroep naar het oordeel van het gerechtshof gegrond is. De Hoge Raad volgt A-G Timmerman en verwerpt het cassatieberoep op grond van art. 81 lid 1 RO.