4.3.7.3 De one tier board

Met ingang van 1 januari 2013 kent de wet de mogelijkheid bij de naamloze en de besloten vennootschap een zogenaamde one tier board in te stellen (art. 2:129a/239a BW).1 Tenzij vennootschappen onderworpen waren aan het structuurregime konden zij ook voordien al kiezen voor een monistisch bestuursmodel. Omdat onduidelijkheid bestond over de vraag of bestuurstaken over uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders verdeeld konden worden en omdat onzekerheid bestond over de aansprakelijkheid van de verschillende bestuurders, bestond in de praktijk echter behoefte aan een wettelijke regeling van het monistische model.2 In dit model vervalt de functie van commissaris. Wat voorheen de commissarissen waren, zijn in het one tier model de niet-uitvoerende bestuurders. Hun taken omvatten echter meer dan advisering aan en toezicht op uitvoerende bestuurders, zoals dat in het dualistische model door de raad van commissarissen het geval is (art. 2:140/250 lid 2 BW). In het bijzonder zijn ook zij belast met algemene bestuurstaken, en zullen zij méér dan de raad van commissarissen een actieve rol spelen bij de totstandkoming van het algemene beleid van de vennootschap.3 Heeft de invoering van de wettelijke regeling van de one tier board gevolgen voor de toepassing van art. 24 lid 2 WOR? Voor het antwoord op deze vraag maak ik een onderscheid tussen de instelling van een one tier board bij de ondernemer en bij de aandeelhouder, en neem ik in ogenschouw wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met de invoering van de aanwezigheidsverplichting.

De verplichting van de commissarissen, dan wel van een of meer vertegenwoordigers uit hun midden, het overleg over de algemene gang van zaken bij te wonen, is in 1971 opgenomen in art. 24 lid 5 WOR. Met het opnemen in het wetsvoorstel van deze verplichting gaf de regering uitvoering aan een advies van de SER,4 die zich op zijn beurt beriep op het rapport van de Commissie Verdam. Daarin wordt het overleg van de ondernemingsraad met de raad van commissarissen onder meer hiermee onderbouwd dat de commissarissen in de gelegenheid zijn ‘verder afstand te nemen van de dagelijkse ondernemingsaangelegenheden dan de directie’.5 Als het de bedoeling is het overleg plaats te laten vinden met een orgaan dat niet met de dagelijkse ondernemingsleiding belast is, komt de in art. 24 lid 2 WOR bedoelde verplichting bij de instelling van een one tier board bij de ondernemer te rusten op de niet-uitvoerende bestuurders.

De aanwezigheid van bestuurders van de aandeelhouder in plaats van die van de commissarissen van de ondernemer wordt in de wetsgeschiedenis in algemene termen zinvoller genoemd dan die van de commissarissen, omdat in de in art. 24 lid 1 WOR bedoelde overlegvergaderingen ook de invloed van het beleid van de moeder op de onderneming van de dochter aan de orde moet kunnen komen.6 De niet-uitvoerende bestuurders binnen de one tier board spelen een veel actievere rol bij de totstandkoming van het algemene beleid van de vennootschap dan de commissarissen binnen het dualistisch stelsel. In dat licht meen ik voor de verschijningsplicht van bestuurders bij de in art. 24 lid 1 WOR bedoelde vergaderingen geen onderscheid te moeten maken tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Dat ligt anders met de in art. 25 lid 4 WOR bedoelde overlegvergaderingen. Voor de vraag wanneer de verschijningsplicht op een niet-uitvoerende komt te rusten, biedt de onderbouwing van de vervangingsregeling7 voor (uitvoerend) bestuurders een aanknopingspunt: ‘Door de in artikel 24, tweede lid, opgenomen mogelijkheid voor de bestuurders van de moedermaatschappij om zich te laten vervangen door een of meer door hen aangewezen vertegenwoordigers kan derhalve bereikt worden, dat in de overlegvergadering met de ondernemingsraad van de dochtervennootschap steeds die concernfunctionarissen aanwezig zijn die ten aanzien van de te bespreken aangelegenheid de beslissingsbevoegdheid bezitten, of die, wanneer de directie van de dochtervennootschap zelf beslissingsbevoegd is, dat besluit moeten goedkeuren.’.8 oewel het hier slechts gaat om de vervangingsregeling, spreekt daaruit in bredere zin dat het overleg ermee gediend is dat daarbij diegenen aanwezig zijn die ten aanzien van het te bespreken onderwerp beslissingsbevoegd zijn. Denkbaar is dat dit onder omstandigheden de niet-uitvoerende bestuurders van de aandeelhouder zijn. Ik wees er reeds op dat als de ondernemer een deelneming is van een vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is, het de commissarissen van de aandeelhouder zijn die hun goedkeuring aan bepaalde besluiten van het bestuur van de ondernemer moeten hechten. Bij instelling van een one tier board bij de aandeelhouder zijn de nietuitvoerende bestuurders met het verlenen van goedkeuring belast (art. 2:164a/274a lid 1 BW). In dit bijzondere geval kan de ondernemingsraad er aanspraak op maken dat de overlegvergadering niet door de uitvoerende, maar door de niet-uitvoerende bestuurders van de aandeelhouder wordt bijgewoond.