7.2.5 Grondrechten als uitzondering? Over de demobilisatie van het KNIL en het terughalen van IS-kinderen

Een belangrijke vraag is in hoeverre op de hiervoor bedoelde standaardoverweging mogelijk een uitzondering kan of moet worden gemaakt bij de toepassing van grondrechten. Anders gezegd: is bij de toepassing van grondrechten niet een minder terughoudende, en daarmee indringendere toetsing aangewe-zen? Deze vraag is temeer actueel als gevolg van de hiervoor genoemde recente zaak over het al dan niet terughalen van kinderen die met hun moeders in het strijdgebied van IS in Syrië en Irak verblijven.

Alvorens op die zaak nader in te gaan, verdient het Ambonnezen-arrest van de Hoge Raad uit 1951 op deze plaats bespreking.1 Dit arrest heeft betrekking op de demobilisatie van het Koninklijk Nederlands-Indisch Leger, ook wel het KNIL genoemd. Het KNIL bestond tot 1950 en diende de Nederlandse overheid in de strijd om het behoud van Nederlands-Indië. Deze strijd bleek tevergeefs: in 1949 droeg Nederland de soevereiniteit over aan de nieuw gevormde Indonesische republiek. Kort daarop werd besloten tot de demobilisatie van het KNIL.

De demobilisatie van het KNIL was zeer omstreden. Bij de soevereiniteitsoverdracht in 1949 was afgesproken dat de militairen van het KNIL zich bij het Indonesische leger konden aansluiten. De steun van het KNIL bij de strijd van Nederland voor behoud van de kolonie had echter tot veel negatieve gevoelens in de nieuwe republiek geleid. Daar kwam bij dat het KNIL vooral bestond uit Molukkers. Zoals hiervoor is gebleken, streden de Molukkers op hun beurt voor onafhankelijkheid van de nieuw gevormde Indonesische republiek. Zij hadden, tot groot ongenoegen van de nieuwe regering, in 1950 op Ambon een eigen Molukse staat uitgeroepen. Voor veel militairen van het KNIL was aansluiting bij het Indonesische leger daarom geen optie.2

De Nederlandse regering hield echter vast aan demobilisatie van het KNIL. Een jaar na de soevereiniteitsoverdracht zou de demobilisatie plaatsvinden. Het KNIL bevond zich op dat moment op Java. De regering was voornemens om, bij het ontbreken van een andere locatie, het KNIL daar te laten demobiliseren. Om de hiervoor genoemde redenen stuitte dat echter op grote weerstand onder de militairen van het KNIL. Daarom startten zij een kort geding tegen de Staat. Daarin vroegen zij om rechterlijk verbod om het KNIL op het grondgebied van de uitgeroepen nieuwe Indonesische republiek te laten demobiliseren.

Dit kort geding had het door de KNIL-militairen beoogde doel. In lijn met zijn latere standaardoverweging stelde de Hoge Raad bij zijn beoordeling voorop dat de regering een ‘grote speelruimte’ heeft bij het nemen van beslissingen als hier aan de orde en het in dat kader afwegen van factoren van militaire, staatkundige of andere aard. Deze speelruimte is echter niet onbegrensd. Volgens de Hoge Raad had de regering niet in redelijkheid kunnen besluiten de militairen te demobiliseren op een plaats waar zij en hun gezinnen een groot gevaar voor hun leven liepen. Ook indachtig de ‘grote speelruimte’ die in dit verband aan de regering moet worden gelaten, kwam aan dit gevaar een zwaarder gewicht toe dan aan de door de regering aangevoerde redenen tegen demobilisatie elders. Concreet betekende dit dat de demobilisatie van het KNIL niet kon plaatsvinden op het grondgebied van de nieuwe republiek. Veel militairen van het KNIL zochten daarop hun toevlucht in Nederland.3

Mijns inziens biedt reeds dit oordeel een belangrijke aanwijzing dat de rechter volgens de Hoge Raad grote terughoudendheid moet betrachten bij beslissingen van de regering die het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven. De rechter zal de ‘grote speelruimte’ van de regering in beginsel moeten respecteren. In zoverre is het oordeel van de Hoge Raad in het Ambonnezen-arrest in lijn met zijn latere standaardoverweging. Wel is het opvallend dat de Hoge Raad, in weerwil van deze ‘grote speelruimte’, meende de beslissing van de regering om de KNIL-militairen op het grondgebied van de nieuwe Indonesische republiek te laten demobiliseren onrechtmatig te kunnen verklaren. Daaraan legde hij ten grondslag dat deze beslissing een groot gevaar opleverde voor het welzijn van de militairen en hun naasten. Dit oordeel illustreert dat niet geheel kan worden uitgesloten dat de rechter een beslissing van de regering ter vormgeving van het buitenlands beleid in een voorkomend geval onrechtmatig verklaart, in het bijzonder wanneer grondrechten worden geschonden.

Zoals gezegd, is een en ander onlangs ook uitdrukkelijk aan de gekomen in de zaak over het al dan niet terughalen van vrouwen en kinderen die naar het strijdgebied van IS in Syrië en in Irak zijn gevlucht.4 Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat worden deze vrouwen en kinderen onder erbarmelijke omstandigheden vastgehouden in opvangkampen. Over de vraag of de Nederlandse overheid zich moet inspannen om de vrouwen en kinderen terug te halen, lopen de meningen in de politiek en maatschappij uiteen. Bij het uitblijven van een beslissing met die strekking, werd door of namens deze vrouwen via een kort geding getracht de regering alsnog te bewegen om hen en hun kinderen terug naar Nederland te halen.

Voor de Haagse voorzieningenrechter had deze procedure deels succes.5 Volgens deze rechter was de Staat op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW verplicht om alles in het werk te stellen om in ieder geval de kinderen naar Nederland te laten terugkeren. Deze zorgvuldigheidsnorm brengt, mede in het licht van de in het IVRK, het EVRM en het IVBPR neergelegde grondrechten, volgens de voorzieningenrechter mee dat de Staat zich het lot van de kinderen moet aantrekken en hen moet beschermen, ook indien zij zich in een ander land bevinden.6 Concreet resulteerde dit in een inspanningsverplichting voor de Staat om in ieder geval de kinderen te laten terugkeren.7

In hoger beroep kwam het Haagse gerechtshof tot een ander oordeel.8 Daarbij kende het hof minder betekenis toe aan de in het IVRK, EVRM en IVBPR neergelegde grondrechten dan de voorzieningenrechter. Volgens het hof heeft de Staat geen rechtsmacht en evenmin effective control in Syrië en Irak. Een rechtstreeks beroep op grondrechten was daarom niet mogelijk.9 Een indirect beroep op grondrechten ter nadere invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm was volgens het hof wel mogelijk, maar ook dan is de doorwerking van deze rechten beperkt:

Vervolgens zocht het hof aansluiting bij de standaardoverweging van de Hoge Raad:

Uit de standaardoverweging blijkt volgens het hof dat de rechter een marginale toets moet hanteren. De rechter zal zich daarom moeten beperken tot de vraag of de Staat in redelijkheid tot een beslissing heeft kunnen komen.

De Staat had aan zijn weigering om de vrouwen en kinderen in kwestie terug te halen ten grondslag gelegd dat de nationale veiligheid daarmee in gevaar zou kunnen komen. Ook had de Staat gewezen op de veiligheidsrisico’s voor ambtenaren en andere betrokkenen bij een dergelijke operatie in het buitenland en op de gevolgen daarvan voor de internationale betrekkingen.12 Gelet op deze motivering kon volgens het gerechtshof niet worden gezegd dat de Staat niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn weigering om zich in te zetten voor de terugkeer van de vrouwen en kinderen uit IS-gebied. Voor rechterlijk ingrijpen was daarom geen plaats. De eventuele terugkeer van vrouwen en kinderen bleef daarmee volgens het hof een zaak voor de politiek:

De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof korte tijd geleden bevestigd.14 Net als het hof oordeelde de Hoge Raad dat de Staat geen rechtsmacht en ook geen effective control heeft over het strijdgebied van IS in Syrië en Irak.15 Daarmee stond volgens de Hoge Raad vast dat de kinderen en vrouwen geen rechtstreeks beroep op grondrechten toekwam.16 Wel heeft de Staat een ‘bijzondere verantwoordelijkheid’ tegenover personen met de Nederlandse nationaliteit. Wanneer mensenrechten van hen in het geding zijn, brengt deze bijzondere verantwoordelijkheid volgens de Hoge Raad mee dat de Staat gehouden is om te beoordelen of hij zich in de omstandigheden van het geval kan en moet inspannen om deze schending te beëindigen of om de dreigende schending af te wenden. De Staat kan dus niet volstaan met de constatering dat hij geen rechtsmacht heeft. Naarmate de belangen die in het geding zijn zwaarder wegen, zal van de Staat meer mogen worden verwacht.17

De Hoge Raad stelde vervolgens zijn hiervoor bedoelde standaardoverweging tegenover deze bijzondere verantwoordelijkheid:

Voor zover de handelswijze van de Staat binnen de in de standaardoverweging bedoelde beleids- en beoordelingsruimte valt, kan de rechter uitsluitend beoordelen of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en in redelijkheid tot een beslissing of handelswijze heeft kunnen komen.19 De Hoge Raad onderschreef in zoverre de door het hof aangelegde maatstaf. Dat grondrechten in het geding zijn, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders, en is op zichzelf geen reden voor een minder terughoudende toets, maar maakt wel dat aan de motivering voor een beslissing of handelswijze strengere eisen mogen worden gesteld.20

Een en ander had het hof in dit geval niet miskend. Volgens de Hoge Raad had het hof kunnen oordelen dat de door de Staat tegen het terughalen van de kinderen en hun moeders aangevoerde redenen zwaarwegend waren. Het daaropvolgende oordeel dat de Staat, ondanks de zwaarwegende belangen van de kinderen en vrouwen, in redelijkheid tot zijn weigering heeft kunnen komen, achtte de Hoge Raad ten slotte niet onbegrijpelijk.21

Het recente arrest van de Hoge Raad over het al dan niet terughalen van kinderen en hun moeders uit het strijdgebied van IS bevestigt dat de Hoge Raad zijn standaardoverweging nog steeds onderschrijft. Ook bevestigt het arrest dat de toepasselijkheid van grondrechten niet zonder meer tot een minder terughoudende toetsing noopt. Dit geldt in ieder geval wanneer grondrechten alleen op een indirecte manier doorwerken en daarop geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan. In dat geval zal het handelen van de Staat mijns inziens binnen de grote beleids- en beoordelingsvrijheid van de regering vallen. De rechter kan dan volstaan met een marginale toets van de aan een beslissing ten grondslag gelegde motivering. In zoverre heeft de benadering van de Nederlandse rechter nog steeds een met een political question-doctrine vergelijkbare werking, zoals ik hiervoor heb betoogd.

Zie ik het goed, dan is er een belangrijk verschil tussen de zaak over de terugkeer van kinderen en vrouwen uit Syrië en Irak en de zaak over de demobilisatie van de militairen van het KNIL in Nederlands-Indië. In de eerstgenoemde zaak werkten grondrechten slechts op een indirecte manier door, nu de Staat geen rechtsmacht en evenmin effective control had over het strijdgebied van IS in Syrië en Irak waar de kinderen en hun moeders verblijven. Daar komt bij dat het verblijf van de kinderen en moeders in dat gebied niet het gevolg is geweest van een bepaalde beslissing of handelswijze van de Nederlandse regering. Integendeel: uitgangspunt in deze zaak was dat de vrouwen met hun kinderen uit eigen beweging naar het strijdgebied waren gereisd.22 Bij de demobilisatie van het KNIL was dit anders: de beslissing van de regering om het KNIL in Nederlands-Indië te laten demobiliseren had directe gevolgen voor het welzijn van de militairen van het KNIL en hun familie, en zou daarmee direct ingrijpen in grondrechten. De Staat had daar volledige invloed op.23 Verdedigbaar is daarom dat grondrechten in de zaak over de demobilisatie van het KNIL wel rechtstreeks doorwerkten en daarom een uitzondering rechtvaardigden.