3.3.3 Conclusies over onder zich hebben

Net als het geval is ten aanzien van het bestanddeel ‘wegnemen’ in de diefstalbepaling, kan men zich afvragen of het mogelijk is van het bestanddeel ‘onder zich hebben’ in de verduisteringsbepaling een omschrijving te geven aan de hand waarvan gemakkelijk kan worden beoordeeld of in een bepaald geval al dan niet sprake is van ‘onder zich hebben’. De wetgever heeft expliciet aangegeven het belangrijk te vinden door de gekozen terminologie te laten zien welke kenmerken verduistering met diefstal gemeen hebben en scherp te doen uitkomen waarin het onderscheid tussen beide strafbare feiten bestaat. Het verschil is, aldus de regering, gelegen in de delictshandeling. Diefstal wordt gepleegd door het wegnemen van dat voorwerp met het oogmerk om het zich toe te eigenen, terwijl bij verduistering de strafbare handeling is gelegen in het zich toe-eigenen zelf, nadat de dader anders dan door misdrijf dat voorwerp onder zich heeft gekregen.1 Wat ‘onder zich hebben’ precies betekent wordt uit het voorgaande niet duidelijk, maar de wetsgeschiedenis lijkt steun te bieden aan de opvatting dat ‘onder zich hebben’ eenzelfde toestand is als de toestand die ontstaat nadat iemand een goed heeft ‘weggenomen’. De wetgever was immers van mening dat, zonder de toevoeging dat de dader een goed ‘anders dan door misdrijf’ onder zich moet hebben, de dief die een goed heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening zich door de toe-eigening tevens schuldig zou maken aan verduistering.

De rechtspraak sloot hierbij aan. In 1901 oordeelde de Hoge Raad dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van diefstal of verduistering van belang is wie de feitelijke heerschappij over het voorwerp had. Diefstal is niet mogelijk van voorwerpen die reeds onder de rechtsmacht en de feitelijke heerschappij van de dader zijn.2 Dat lijkt te impliceren dat de definitie van ‘wegnemen’ iets zal zijn in de trant van ‘een goed onder zijn feitelijke heerschappij brengen’. ‘Onder zich hebben’ moet dan betekenen ‘iets onder zijn feitelijke heerschappij hebben’.

In zijn arrest van 28 juni 1926, W 11520, NJ 1926/785, introduceerde de Hoge Raad een nieuw criterium:

De huidige stand van zaken wat betreft het bestanddeel ‘onder zich hebben’ is aldus dat een feitelijke machtsverhouding tot de goederen niet steeds – of misschien beter: bijna nooit – voldoende is.3 Van ‘onder zich hebben’ is in ieder geval sprake als de goederen aan de verdachte waren toevertrouwd, of als sprake is van enige rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. Van een toevertrouwd zijn van een huis en alle daarin aanwezige goederen waaruit noodzakelijk voortvloeide dat de verdachte die goederen onder zich had, was bijvoorbeeld sprake in het geval waarin aan de verdachte was gevraagd om op een huis te passen, de verdachte hierin toestemde en het huis (tijdelijk) betrok.4 Van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich heeft kan wellicht sprake zijn wanneer iemand zich als zaakwaarnemer van andermans belangen opwerpt.5 Maar het is ook weer niet zo dat van ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 Sr uitsluitend sprake kan zijn indien dat goed aan de verdachte is toevertrouwd of uit enige rechtsverhouding noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte het onder zich had.6

Een bloot feitelijke machtsverhouding is volgens de Hoge Raad ‘niet steeds’ voldoende voor ‘onder zich hebben’. Wanneer het wel of niet voldoende is, is lastig vast te stellen.7 Uit de zojuist genoemde uitspraak van 28 juni 1926 lijkt in ieder geval te kunnen worden afgeleid dat nodig is dat de verdachte zich bewust is van die feitelijke machtsverhouding en mogelijk ook dat sprake is van een element van eigenmachtige inbezitneming, in die zin dat degene die verduistert zich ook als heerser moet opstellen. Dat lijkt ook het verschil te verklaren met de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juli 1934, NJ 1934/1454, waarin werd geoordeeld dat de boer die een vreemd varken op zijn erf vechtend met zijn eigen varkens aantreft, dat vreemde varken, als hij zich dat vervolgens toeëigent, tevoren reeds onder zich had. Maar dat moet kennelijk wel worden gezien als een ondergrens. Het enkele feit dat een verdachte feitelijk als heer en meester kón beschikken over een goed van een ander en zich daarvan bewust is, levert immers niet altijd ‘onder zich hebben’ op. De nachtwaker die over alle sleutels van een museum beschikt heeft immers niet de collectie van het museum onder zich.8 Hetzelfde geldt voor de zoon die in huis achterblijft als zijn ouders met vakantie gaan. De zoon krijgt niet door het enkele feit dat hij direct over de sieraden van zijn ouders kan beschikken die sieraden daardoor onder zich.9 De onderlinge afgrenzing van diefstal en verduistering lijkt na een ruime eeuw jurisprudentie nog steeds lastig te zijn. Bij dit alles moet worden opgemerkt dat de beantwoording van de vraag of een verdachte een goed anders dan door misdrijf onder zich heeft, sterk afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar zijn. De Hoge Raad stelt zich daarbij pragmatisch op en laat de feitenrechter op dit punt een grote speelruimte. Overigens is met het trekken van een scherpe grens tussen diefstal en verduistering geen groot belang gemoeid. Het is veeleer onbevredigend als een verdachte van verduistering zou moeten worden vrijgesproken omdat hij in feite een zwaarder delict – diefstal – heeft gepleegd.10