6.3.4.6 De willekeur van een percentage en de rechtszekerheid

In de Duitse literatuur is kritisch gereageerd op voorstellen om met een procentuele grens te werken om de grens van het recht op nakoming te markeren. Twee kritiekpunten zijn te horen. In de eerste plaats dat het gekozen percentage willekeurig is. In de tweede plaats dat de redelijkheidsgrens door de omstandigheden van het geval en niet door een getal moeten worden bepaald.1

Ten aanzien van de willekeur van het gekozen percentage kan niet worden ontkend dat de hoogte van het percentage van 130% op een keuze berust. Een percentage van 125% of 142% was ook mogelijk geweest. Desalniettemin is het percentage niet geheel uit de lucht gegrepen, maar is het ingegeven door een interpretatie van het pacta sunt servanda-beginsel.2 Om de ethische waarde van trouw aan het gegeven woord het recht in te loodsen, dient het recht op nakoming de primaire remedie te zijn. Een bevrijdingsgrens van 130% verankert het primaat van nakoming zonder te grijpen naar de extreme wanverhouding die de geldende normen hanteren. Hiermee sluit een relatief laag vastgesteld procentueel omslagpunt aan bij de roep uit rechtseconomische hoek om inefficiënte overcompensatie van de schuldeiser door een verstrekkend recht op nakoming te voorkomen.3

Het tweede kritiekpunt is dat de veelheid van betrokken belangen zich verzet tegen reductie van die belangen tot een getal. Ook dit kritiekpunt kan ik niet geheel weerleggen. De 130%-richtlijn dient echter niet als een harde grens te worden beschouwd, maar als een bewijsvermoeden. De richtlijn vervangt bovendien niet de volledige belangenafweging rond de grenzen van het recht op nakoming, maar geeft een hoofdregel waarop twee uitzonderingen bestaan. Indien nakoming tot evident oneconomische resultaten leidt, kan de schuldenaar zich aan zijn nakomingsverplichting onttrekken zelfs als de nakomingskosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.4 De van de schuldenaar te vergen nakomingskosten kunnen anderzijds de 130%-grens overstijgen als het aanwezige alternatief voor nakoming de schuldeiser onvoldoende compenseert.5 Ten slotte kan ook de redelijkheid en billijkheid zich tegen toepassing van de 130%-regel verzetten.6 Een starre regel is de 130%-richtlijn dan ook niet. Door een heldere hoofdregel met duidelijke uitzonderingscategorieën te formuleren, heb ik een selectie gemaakt van de relevante omstandigheden die in de afweging moeten worden betrokken. Elke concretisering van de omstandigheden van het geval bergt het gevaar in zich dat een niet-voorziene omstandigheid zich moeilijk binnen de nieuw geformuleerde scherpe norm laat vatten. Dat doet mijns inziens echter geen afbreuk aan die nieuwe norm, maar is een noodzakelijke stap in het proces van rechtsverfijning.7

Wolfgang Ball, raadsheer in het Bundesgerichtshof, schrijft in 2004 dat op dat moment nog niet duidelijk is welk percentage het Bundesgerichtshof zal hanteren en ziet daarin een gevaar voor de rechtszekerheid.8 Dát de (hogere) Duitse rechtspraak op den duur met procentuele omslagpunten zal gaan werken bij nakoming staat volgens Ball vast.

Het Nederlandse privaatrecht hakt ook op andere plaatsen knopen door met cijfers. Te denken valt bijvoorbeeld aan de 50%-regel9 en de 100%-regel10 in het verkeersaansprakelijkheidsrecht. De door de Hoge Raad gehanteerde grens dat bedrijven vanaf 1 januari 1975 rekening moesten houden met het saneringsbeleid van de overheid.11 De procentuele vermindering van de aanspraak op schadevergoeding na een ongeval, indien aannemelijk is dat de benadeelde minder of geen schade had geleden als hij een veiligheidsgordel had gedragen.12 De berekeningsmethode van de ontslagvergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule.13

Wellicht belangrijker dan de onderbouwing van het gekozen percentage als omslagpunt, is de keuze zelf. Net zomin als de duur van een verjaringstermijn, de hoogte van een strafmaat, of de hoogte van een smartengelduitkering op de decimaal kan worden onderbouwd, geldt dit voor de 130%-richtlijn. W. Snijders verwoordt de spanning die met het formuleren van een scherpe norm gepaard gaat als volgt:14

Een duidelijke grens van het recht op nakoming dient echter het doel van de rechtszekerheid en de werkbaarheid in de praktijk.15 De keuze voor 130% is wellicht dan ook het best te onderbouwen met de vaststelling dat het beter is de huidige onzekerheid over de grens van nakoming te beëindigen met een relatief willekeurig gekozen zekerheid, dan de onzekerheid te laten voortbestaan.