6.5.7 Algemene afwijzingsgronden

De rechtbank wijst het verzoek tot homologatie van het akkoord af indien een van de algemene afwijzingsgronden zich voordoet. In totaal bevat de WHOA negen algemene afwijzingsgronden, waaronder de verplichte gronden uit de Richtlijn.1 De algemene afwijzingsgronden komen achtereenvolgens aan bod in deze paragraaf.

Ten eerste wijst de rechtbank het verzoek tot homologatie van het akkoord af indien de vennootschap niet in een toestand verkeert dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap met het betalen van haar schulden niet meer zal kunnen voortgaan.2 De aanbieder is alleen bevoegd een akkoord aan te bieden indien voldaan is aan het insolventiecriterium.3 De financiële situatie van de vennootschap vormt in belangrijke mate de rechtvaardiging voor het tegen de wil van een aandeelhouder of een schuldeiser wijzigen van rechten of vorderingen. Het is derhalve mijns inziens juist dat in de WHOA – in tegenstelling tot de eerdere consultatieversies – is opgenomen dat de rechtbank ambtshalve het homologatieverzoek afwijst indien niet aan het insolventiecriterium is voldaan. De toetsing van dit criterium zal overigens niet veel problemen opleveren aangezien de vennootschap als aanbieder informatie aan het akkoord moet hechten omtrent de financiële situatie van de vennootschap en de rechtbank bij twijfel een toelichting of meer informatie van de vennootschap zal verlangen.4 Wanneer de rechtbank een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen als aanbieder, zal zij bij de aanwijzing zelf al getoetst hebben of voldaan is aan het insolventiecriterium.5

Voorts wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord af indien procedurevereisten omtrent de oproeping voor de stemming en de homologatiezitting, de informatievoorziening, de klassenindeling of de stemprocedure niet zijn nageleefd.6 De rechter heeft hierbij enige ruimte. Zijn schuldeisers of aandeelhouders niet juist opgeroepen voor de stemming en de homologatiezitting, maar aanvaarden deze aandeelhouders of schuldeisers alsnog het akkoord, dan blijft een afwijzing van het homologatieverzoek achterwege. Ten aanzien van de andere proceduregebreken bepaalt de WHOA dat de rechtbank een verzoek tot homologatie van het akkoord moet afwijzen wanneer het gebrek (redelijkerwijs) tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.7 Het is mij niet duidelijk waarom niet eenzelfde benadering geldt bij een onjuiste oproeping. In de situatie dat de niet juist opgeroepen aandeelhouders of schuldeisers het akkoord niet alsnog aanvaarden, zou de rechter kunnen toetsen of deze ‘tegenstem’ tot een andere stemuitslag heeft kunnen leiden. Wanneer dit niet het geval is, hoeft geen afwijzing van het homologatieverzoek te volgen. De rechtbank mag overigens onder de WHOA niet ambtshalve de aanvullende afwijzingsgronden toetsen wanneer de stemuitslag wel anders zou zijn, waardoor het akkoord eventueel alsnog kan worden gehomologeerd.8 Een andere algemene afwijzingsgrond is dat de vennootschap nieuwe financiering aan wil gaan en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad.9

De WHOA bevat verder vier algemene afwijzingsgronden die reeds voorkomen in de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord: de nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd, er is sprake van bedrog en dergelijke, het loon van deskundigen is niet gestort of er is daarvoor geen zekerheid gesteld of andere redenen verzetten zich tegen homologatie.10 Het vereiste dat de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd, betreft geen feasibility test.11 Op de feasibility test bestaat kritiek, namelijk of een rechter wel in staat is dit te beoordelen.12 De test heeft, evenals de hierna te bespreken best interest test, een speculatief karakter. Het gaat er niet zozeer om dat de rechtbank toetst of de kans op insolventie afneemt door het akkoord (en met welk percentage).13 Het gaat er om dat de nakoming van een akkoord voldoende is gewaarborgd als dat akkoord wordt aangeboden, het akkoord een hogere totaalwaarde genereert dan zonder het akkoord én niemand slechter af is dan zonder het akkoord.14 In de memorie van toelichting komt dit ook tot uiting: “Onderdeel e strekt niet zo ver dat de rechter moet onderzoeken of de toekomstige nakoming van de verplichtingen uit de in het akkoord voorgestelde leningen zeker is.”15

De meest interessante algemene afwijzingsgrond betreft de schending van de zogenoemde best interest test.16 De rechtbank kan op verzoek van een tegenstemmende (of ten onrechte niet tot de stemming toegelaten) aandeelhouder of schuldeiser het verzoek tot homologatie van het akkoord afwijzen wanneer (summierlijk blijkt dat) de aandeelhouder of de schuldeiser onder het akkoord slechter af zou zijn dan bij een vereffening in faillissement. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat het moet gaan om een aanmerkelijk slechtere positie.17 In tegenstelling tot de andere afwijzingsgronden is een rechter niet verplicht het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen. Dit is mijns inziens enigszins opmerkelijk. De best interest test betreft immers een minimumwaarborg dat schuldeisers en aandeelhouders niet slechter af zijn onder een akkoord dan zonder een akkoord. Wanneer mag de rechter hier dan aan voorbijgaan en het akkoord alsnog homologeren? In Duitsland biedt bijvoorbeeld de Insolvenzordnung de mogelijkheid dat in het akkoord middelen (geld, borg of garantie) worden opgenomen voor het geval dat sprake is van een schending van de best interest test.18 Wanneer een schuldeiser of een aandeelhouder aannemelijk maakt dat hij slechter af is onder het akkoord, kan hij uit deze middelen in eenzelfde positie worden gebracht als hij zou zijn bij liquidatie van de vennootschap. Hierdoor is de homologatie van het akkoord alsnog mogelijk. In de WHOA ontbreekt een dergelijke bepaling, maar ik acht een vergelijkbare handelwijze mogelijk aangezien de rechtbank het homologatieverzoek kan (en niet moet) afwijzen wegens strijd met de best interest test.

De best interest test heeft voor bij het akkoord betrokken aandeelhouders normaliter weinig betekenis. Zij hebben in faillissement in de regel geen verifieerbare vordering en een liquidatieoverschot is niet waarschijnlijk. Zij zijn met andere woorden out of the money. Voor (gedeeltelijk) in the money schuldeisers of aandeelhouders is de best interest test een minimumwaarborg dat zij in ieder geval niet in een slechtere positie komen te verkeren dan in geval van een vereffening in faillissement. Om dit te beoordelen, is een vergelijking tussen de situatie onder het akkoord en in liquidatie (zonder het akkoord) nodig.19 De aanbieder van een akkoord moet de geschatte opbrengst bij een vereffening van het vermogen in faillissement aangeven (liquidatiewaarde) én “de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt” (reorganisatiewaarde).20 De positie zonder het akkoord vereist een waardering van de liquidatiewaarde, waarbij afhankelijk van de omstandigheden een piecemeal liquidatie of een going concern liquidatie (meestal het geval) de meeste waarde oplevert.21 Voor het voldoen aan de best interest test is, naast de totale liquidatiewaarde, ook van belang wat de klassen van schuldeisers (en aandeelhouders) volgens hun rang in faillissement zouden ontvangen.22 Het stelt de stemgerechtigden beter in staat over het akkoord te stemmen: zij kunnen dan immers hun individuele positie onder het akkoord vergelijken met hun individuele positie in faillissement.23 Ook kunnen zij daardoor een beroep doen op de best interest test en kan de rechtbank de best interest test toetsen. Zoals gezegd, is dit de enige algemene afwijzingsgrond die de rechtbank niet ambtshalve toetst.

Een groot nadeel van de best interest test is echter dat het een moeilijke en speculatieve waardering vergt.24 Het bepalen van de liquidatiewaarde is speculatief. En het waarderen van de geschatte uitkering uit die liquidatiewaarde volgens de rangorde in faillissement is nog speculatiever aangezien een vereffenings- en verificatieproces moet worden voorspeld. Bovendien is de uitkering in faillissement – een uitkering in contanten – lastig te vergelijken met een uitkering anders dan in contanten (of bijvoorbeeld wel in contanten maar uitgekeerd over meerdere jaren). Juist bij een preventieve herstructurering zijn uitkeringen anders dan in contanten vaak onderdeel van een akkoord. Dan moet worden geschat of de waarde van de uitkering anders dan in contanten overeenkomt met de waarde van de uitkering in contanten bij een vereffening in faillissement. Dit alles kan aanleiding vormen voor waarderingsdiscussies. De rechtbank kan, in het kader van de beslechting van vroegtijdige geschillen en de maatwerkbepaling, een (onafhankelijke) deskundige aanwijzen die een waarderingsrapport opstelt.25

Mede gezien de onzekerheden als hierboven bedoeld, vragen verschillende auteurs zich af waarom de best interest test desverzocht moet worden verricht indien in elke klasse een meerderheid heeft ingestemd met het akkoord.26 Mijns inziens moet een beroep op de best interest test ook dan mogelijk zijn.27 Een andere aanname zou niet alleen niet in lijn zijn met de Richtlijn,28 maar ook in strijd zijn met artikel 1 EP EVRM. Een in the money schuldeiser of aandeelhouder mag niet onrechtmatig, dat wil zeggen zonder compensatie, in een slechtere positie terechtkomen onder het akkoord dan zonder het akkoord.29 Wanneer een meerderheid binnen een klasse instemt met een lagere uitkering dan in faillissement, moet de minderheid de mogelijkheid hebben hiertegen in bezwaar te komen. De inmenging in een eigendomsrecht kwam in paragraaf 3.4 aan bod. Samenvattend is een inmenging in een eigendomsrecht toegestaan indien aan een drietal vereisten is voldaan: de inmenging is voorzienbaar, in het algemeen belang en proportioneel. Het schort bij het schenden van de best interest test aan het bestaan van de vereiste proportionaliteit.30

Tot slot kan het recht op vrijheid van vereniging een rol spelen bij de best interest test. Wanneer een schuldeiser in het kader van een debt for equity swap tegen zijn wil aandelen verkrijgt, is dit mijns inziens in beginsel in strijd met de negatieve vrijheid van vereniging: een schuldeiser kan in beginsel niet worden gedwongen aandelen te nemen in een geherstructureerde vennootschap.31 In Duitsland kan een schuldeiser om die reden nooit worden gedwongen aandelen te nemen.32 Het verdient aanbeveling dit ook in de WHOA op te nemen. Onder de WHOA is een gedwongen aandeelhouderschap enkel niet mogelijk bij een cross class cramdown: een schuldeiser of een aandeelhouder kan de rechtbank verzoeken tot een afwijzing van het homologatieverzoek wanneer de schuldeiser op basis van het akkoord niet het recht heeft te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat hij bij een vereffening van het vermogen in faillissement naar verwachting in geld zou ontvangen.33 Het is mijns inziens van belang dat wanneer de rechtbank de best interest test toetst, zij beoordeelt of de klassenindeling juist is geschied. De aanbieder van het akkoord kan wellicht een uitkering in contanten omzeilen door zo min mogelijk stemklassen te maken waardoor de kans dat een gehele stemklasse tegenstemt, vermindert.