4.4.4 Faillissement en surseance van betaling

Het derde onderdeel van de geoorloofdheidstoets betreft vennootschappen die failliet zijn of in surseance van betaling verkeren.1 De notaris dient actief te onderzoeken bij de rechtbank of sprake is van faillissement of surseance van betaling. Dat dient hij te doen op de dag dat hij het pre fusie attest afgeeft.

Dit onderdeel vertoont een aantal gelijkenissen met de situatie als beschreven in de vorige paragraaf. Mogelijk is dat vóór het pre fusie attest wordt afgegeven aan de fuserende vennootschap surseance van betaling is verleend maar dat deze surseance is opgeheven op het moment dat de fusie daadwerkelijk wordt geëffectueerd. Ook is mogelijk dat een faillissement wordt uitgesproken in de periode tussen het moment waarop het attest wordt afgegeven en de fusie. Een dergelijk faillissement heeft tot gevolg dat het pre fusie attest juist is maar dat artikel 310 lid 6 wordt overtreden Daarbij merk ik op dat ook hier de wet spreekt van 'mag niet' en niet van 'kan niet'. Voor de fusie zelf heeft overtreding van de wettelijke bepaling geen gevolg.2 Gaat het om een inbound fusie dan zal een faillissement dat wordt uitgesproken, of een surseance welke verleend wordt na het afgeven van het pre fusie attest maar voor de fusie formeel ook niet vallen binnen het bereik van de voetverklaring ex artikel 333i lid 5.3 De zorgvuldigheid die de notaris dient te betrachten vereist niettemin van hem dat hij bij een inbound fusie op de dag dat hij de fusieakte passeert de geoorloofdheidsonderdelen verifieert. Blijkt hem dan dat er een situatie is die de fusie verbiedt op grond van een van de drie onderdelen dan behoort hij zijn ministerie te weigeren. Zijn handelswijze wordt hier bepaald door het materiële kader waarbinnen hij dient te opereren. Bij de outbound fusie is ook hier afstemming met de instantie die de effectuering van de fusie op zich neemt wenselijk.