4.4.3 Ontbonden vennootschappen

Het tweede onderdeel van de geoorloofdheidstoets vinden wij in artikel 310 lid 5.

Dat bepaalt dat een ontbonden vennootschap niet mag fuseren indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan.1 Bepalend is het moment van fusie. Verdedigbaar is dat een dergelijke situatie niet van belang is bij de fusieprocedure maar pas aan de orde hoeft te komen bij het rechtmatigheidstoezicht dat dient te worden uitgeoefend bij de verwezenlijking van de fusie. Bij een grensoverschrijdende inbound fusie is dat verschil minder relevant. Uiteindelijk dient de notaris beide vormen van toezicht uit te oefenen. Het verschil uit zich bij een outbound fusie. De buitenlandse betrokken instantie zal daarbij varen op het onderzoek van de Nederlandse notaris. Indien sprake is van een ontbonden vennootschap die reeds een uitkering uit hoofde van de vereffening heeft gedaan, kan het pre fusie attest niet worden afgegeven. Is een vennootschap ontbonden dan zal volgens Dortmond2 de notaris bevestigd moeten zien dat niet reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering aan aandeelhouders is gedaan. Dat vereist een actief handelen. Uit het uittreksel dat de notaris opvraagt bij het handelsregister zal blijken of de vennootschap ontbonden is. Is dat zo, dan dient hij bij het bestuur na te vragen of uitkeringen hebben plaatsgehad. Zorgvuldige uitoefening van zijn taak verplicht de notaris om op de dag van het afgeven van het pre fusie attest bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel na te gaan of de vennootschap ontbonden is. Theoretisch kan het zo zijn dat de vennootschap wel ontbonden is maar dat van de ontbinding nog geen opgave gedaan is bij de Kamer van Koophandel. In dat geval meen ik dat de notaris beschermd wordt door de gegevens bij de Kamer van Koophandel. Als hij geen gerede twijfel heeft over de juistheid van de informatie die het uittreksel van de vennootschap weergeeft, mag ook de notaris af gaan op de door de Kamer van Koophandel verstrekte gegevens.3 Heeft de notaris wel twijfel, of wil hij nadere zekerheid dan kan hij te rade gaan bij het bestuur van de vennootschap met de vraag of er inderdaad geen sprake is van een ontbinding die nog niet is ingeschreven.

Mogelijk is dat de reeds ontbonden vennootschap die partij is bij de fusie nog geen uitkering heeft gedaan op het moment dat de Nederlandse notaris het pre fusie attest afgeeft, maar de uitkering doet na de afgifte van dat pre fusie attest doch voor de totstandkoming van de fusie. De Nederlandse notaris kan dan geen verwijt worden gemaakt.4 Deze situatie heeft geen gevolgen voor de fusie zelf. Op grond van artikel 310 lid 5 mag een ontbonden vennootschap niet fuseren indien reeds een uitkering is gedaan uit hoofde van de vereffening. De wet gaat niet uit van de onmogelijkheid. Er staat niet met zoveel woorden dat in de beschreven situatie de vennootschap niet kan fuseren.

Betoogd kan worden dat artikel 19 lid 5 eerste zin hier betekenis heeft. De ontbonden vennootschap blijft op grond van die bepaling voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Is een juridische fusie nodig tot vereffening van het vermogen? Als dat niet zo is 'bestaat' de vennootschap niet meer, hetgeen fuseren ogenschijnlijk onmogelijk maakt. Dat deze uitleg niet de juiste is, volgt enerzijds uit artikel 310 lid 5 zelf welke, al zou artikel 19 lid 5 hier opgeld doen, gezien zou kunnen worden als een lex specialis. Ten aanzien van een nationale fusie volgt het voorts uit het wettelijk systeem. Overtreding van artikel 310 lid 5 heeft tot gevolg dat de rechter de fusie kán vernietigen ex artikel 323 lid 1 letter b.

Tot slot is vermeldenswaardig de Memorie van Toelichting bij het artikel:5 'Na een besluit tot ontbinding en vereffening (...) kan blijken, dat er toch toekomstmogelijkheden zijn voor de vennootschap. Artikel 312, lid 1, laat de mogelijkheid open dat ook in dat stadium nog tot een fusie wordt besloten'.6 Het artikel maakt geen onderscheid tussen verkrijgende en verdwijnende vennootschappen zodat beide in ontbonden staat kunnen fuseren.7

Nietigheid van de fusie is niet aan de orde. Bij de grensoverschrijdende fusie geldt dat ook voor vernietiging: deze is expliciet uitgesloten.8

Mogelijke sancties moeten gevonden worden in aansprakelijkheid jegens degenen die schade hebben geleden als gevolg van de overtreding van artikel 310 lid 5. Gedacht kan worden aan schuldeisers of aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap. Zij zijn wellicht op basis van de informatie die zij hebben ontvangen uitgegaan van een andere vermogenspositie. In aanmerking komen het bestuur van de vennootschap die aan de uitkering heeft meegewerkt evenals de aandeelhouder die willens en wetens de uitkering aanvaard heeft. Ook de notaris loopt een risico indien hij zijn pre fusie attest te lichtvaardig heeft afgegeven. Weet de notaris dat er uitkeringen hebben plaatsgevonden nadat hij zijn pre fusie attest heeft afgegeven dan zal hij bij een outbound fusie de betrokken autoriteit in het buitenland moeten informeren dat de informatie in zijn pre fusie attest inmiddels achterhaald is. Formeel bestaat daartoe geen verplichting voor hem, maar die verplichting valt binnen het materiële kader van zijn functioneren.

Wanneer bij een outbound fusie een ontbonden BV of NV betrokken is, verdient het aanbeveling met degene die de fusie in het buitenland formaliseert af te stemmen om op de dag dat de effectueringshandeling wordt verricht een verklaring van het bestuur te vragen dat geen uitkeringen zijn gedaan. Een alternatief is dat de notaris, voordat hij het pre fusie attest afgeeft, een verklaring vraagt aan het bestuur van de ontbonden vennootschap, waaruit blijkt dat (nog) geen uitkeringen zijn gedaan en dat het bestuur tot de totstandkoming van de fusie ook niet zal meewerken aan het doen van uitkeringen.