4.3.6 Homologatie van het akkoord

Enkel wanneer alle stemklassen voor het akkoord hebben gestemd, kan de rechter het akkoord homologeren. De vennootschap dient hiervoor een verzoek in bij de rechter.1 Onder de WHOA kan ook de herstructureringsdeskundige als aanbieder van het akkoord hierom verzoeken.2 Hierdoor wordt voorkomen dat het bestuur, wellicht onder druk van de aandeelhouders, weigert een verzoek hiertoe in te dienen.

De rechter besluit tijdens de tweede rechtszitting over de homologatie van het akkoord (sanction hearing). De bij het akkoord betrokken aandeelhouders en schuldeisers mogen bezwaar maken tegen het verzoek om het akkoord te homologeren.3 De rechter kan hen horen tijdens de tweede rechtszitting. Ook aandeelhouders en schuldeisers die niet mochten stemmen over het akkoord, omdat de scheme geen wijzigingen aanbrengt in hun rechten, mogen bezwaar aantekenen wanneer zij menen dat de scheme hen unfair behandelt.4Out of the money aandeelhouders en schuldeisers die bij een transfer scheme worden achtergelaten in de oude lege vennootschap mogen bezwaar maken tegen de scheme wanneer zij kunnen aantonen dat zij wel degelijk nog een economisch belang hebben in de vennootschap.5 De scheme is dan unfair jegens hen. Wanneer zij geen economisch belang meer in de vennootschap hebben, is hun bezwaar ongegrond. Payne wijst erop dat dit de juiste benadering is aangezien de wet alleen diegenen moet beschermen die residual claimants zijn.6 Dat zijn niet de out of the money aandeelhouders en schuldeisers.

De rechter is niet verplicht de scheme te homologeren.7 De gronden voor homologatie staan niet in de Engelse wet, dit in tegenstelling tot zowel de Richtlijn, de Duitse akkoordprocedure als de WHOA waarin een aantal homologatiegronden is opgenomen.8 De homologatiegronden uit deze procedures lijken op het in Engeland in de jurisprudentie ontwikkelde toetsingskader.9 De rechter dient te toetsen of (i) voldaan is aan de wettelijke en procedurele vereisten, of (ii) de aanwezigen tijdens de vergadering de stemklasse eerlijk hebben vertegenwoordigd en de meerderheid binnen de stemklasse bona fide heeft gehandeld en niet de minderheid heeft onderdrukt om eigen belangen te bevorderen die botsen met de belangen van de stemklasse, of (iii) an intelligent and honest man, a member of the class concerned and acting in respect of his interest redelijkerwijs met het akkoord zou instemmen en of (iv) geen sprake is van ‘a blot’. Deze gronden komen achtereenvolgens kort aan bod. De rechter mag overigens de beslissing over de homologatie uitstellen en bevelen dat opnieuw over de aangepaste scheme wordt gestemd.10

De rechter beoordeelt allereerst of de wettelijke en procedurele voorschriften zijn nageleefd. De rechter weigert de homologatie indien de voorschriften voor de informatieverschaffing door de vennootschap aan de schuldeisers en de aandeelhouders (explanatory statement) zijn geschonden, de indeling van de stemklassen niet juist is geschied, de oproeping van de stemklassen niet correct was of de vereiste stemmeerderheden per stemklasse niet zijn behaald.11 Zoals besproken in paragraaf 4.3.2, toetst de rechter tijdens de eerste rechtszitting reeds de klassenindeling. Het is daardoor niet waarschijnlijk dat de rechter tijdens de tweede rechtszitting een ander standpunt hierover inneemt, tenzij in de tussentijd omstandigheden zijn gewijzigd of nieuwe argumenten naar voren zijn gebracht.12

Vervolgens vergewist de rechter zich ervan of de stemuitslag van iedere stemklasse een eerlijke weergave (fair representation) is van de opvattingen van de gehele stemklasse.13 Bij de klassenindeling spelen de verschillende belangen die aandeelhouders of schuldeisers hebben geen rol, het gaat om hun juridische rechten.14 Aandeelhouders en schuldeisers kunnen echter uiteenlopende belangen hebben waardoor een belangenvermenging binnen een stemklasse kan optreden. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag of een dubbele hoedanigheid van een aandeelhouder het stemgedrag binnen een klasse dusdanig heeft beïnvloed dat de meerderheid die voor heeft gestemd niet een eerlijke vertegenwoordiging van de leden van de gehele klasse betreft.15 De meerderheid binnen een stemklasse moet bona fide handelen en mag de minderheid niet onderdrukken om eigen belangen te bevorderen die botsen met de belangen van de gehele stemklasse.16 Dit is in feite een invulling van de in paragraaf 2.7.2 besproken algemene norm dat een meerderheidsaandeelhouder zijn macht niet mag misbruiken ten koste van de minderheidsaandeelhouder(s).

Voorts toetst de rechter of de commerciële inhoud van het akkoord dusdanig fair is dat een ‘maatman’ aandeelhouder of schuldeiser – “an intelligent and honest man, a member of the class concerned and acting in respect of his interest” – het redelijkerwijs zou aanvaarden.17 Het zijn immers de leden van de stemklassen die het beste in staat zijn te beoordelen of de scheme hen commercieel voordeel brengt.18 De rechter oordeelt dus niet of het akkoord zelf fair is, maar of een aandeelhouder of een schuldeiser het redelijkerwijs zou goedkeuren. Er moet wel sprake zijn van een zekere vorm van ‘give and take’, anders is het geen akkoord.19 Een rechter zal in het algemeen aannemen dat een ‘maatman’ aandeelhouder of schuldeiser het akkoord redelijkerwijs zou aanvaarden indien deze voldoende tijd en informatie heeft gehad om zijn opties te overwegen.20

Tot slot mag de rechter wegens andere gronden de homologatie van de scheme weigeren.21 Er wordt ook wel gesproken dat geen sprake mag zijn van a blot (een smet) op het akkoord. Het geeft de rechter in feite onbeperkte vrijheid een akkoord niet te homologeren indien hiervoor een reden aanwezig is, bijvoorbeeld wanneer de scheme doeloverschrijding bij de vennootschap teweegbrengt.22 De Engelse rechter heeft aldus een ruime mate van discretionaire bevoegdheid om de homologatie te weigeren. Homologatie van een akkoord betreft geen rubber stamp, de rechter komt daadwerkelijk ruimte toe om homologatie te weigeren.23 De Nederlandse WHOA bevat een enigszins vergelijkbare homologatiegrond: de rechter weigert om “andere redenen” de homologatie.24