c. Rechtskarakter van de (contractuele) verdeling

Een volgende stap in ons onderzoek naar het bestaan van (mogelijke) juridische dwarsverbanden tussen de verdeling en de kavelruil brengt ons naar het rechtskarakter van de verdeling, waarbij opgemerkt zij dat de navolgende beschouwing enkel ziet op de contractuele verdeling van (thans) artikel 3:182 BW en niet op de hierna in onderdeel g te bespreken rechterlijke verdeling of adiudicatio, noch op de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW.2

Voor het duiden van het rechtskarakter van de verdeling dient een keuze gemaakt te worden tussen twee systemen, te weten enerzijds het declaratieve/declaratoire of eigendomsaanwijzende systeem, krachtens welke een verdeling direct een eigendomsovergang tot gevolg heeft en de rechtshandeling ‘verdeling’ aldus goederenrechtelijk effect sorteert en anderzijds het translatieve systeem, waarbij gesteld wordt dat aan ieder van de deelgenoten een aandeel in het te verdelen goed toebehoort, dat bij de verdeling aan de verkrijgende deelgenoot wordt overgedragen. De onverdeeldheid vormt daarbij, in tegenstelling tot hetgeen bij de declaratoire systeem het geval is, geen tussenfase.3 De verdeling vormt in het translatieve systeem (slechts) de titel van de eigendomsoverdracht.

Onder vigeur van het oud BW was de heersende leer dat de boedelscheiding declaratoir van aard was, hoewel aan haar een zekere ‘translatieve geur’ niet geheel kon worden ontzegd.4 Daarin verschilde zij van de ruilverkaveling bij overeenkomst en (later) de kavelruil, zo blijkt uit het navolgende citaat van Oomens:

Een ‘scheiding’ tussen de (in beginsel) declaratieve (boedel)scheiding en de translatieve kavelruil derhalve.

De vraag is of deze ‘tweedeling’ ook ten aanzien van de verdeling uit het huidige BW geldt. Zoals Luijten al aankondigde, is de vraag naar het rechtskarakter van de hedendaagse verdeling niet eenvoudig te beantwoorden. De vele, dikwijls contrasterende meningen in de literatuur vormen hiervan het bewijs.6 Ik sluit mij in dit verband aan bij de opvatting dat de verdeling ook onder het huidige recht als declaratief kan worden aangemerkt.7 Het juridisch-technische verschil in rechtskarakter tussen kavelruil en verdeling duurt onder het huidige recht dus voort.

Met ‘verdeling’ in artikel 3:182 BW is het ‘vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt’ bedoeld. Daarmee is niet bedoeld de levering. De levering is een uitvoeringshandeling van de verdeling, die op de verdeling volgt en die nodig is wil een deelgenoot, aan wie het goed is toegedeeld, dat goed ook kunnen verkrijgen.8 De overeenkomst waarbij de deelgenoten zich over en weer verbinden op een bepaalde wijze de toedeling tot stand te brengen, met andere woorden een overeenkomst tot verdeling is, anders dan de toedeling, een obligatoire overeenkomst. De toedeling zelf vormt dan de uitvoering van de overeenkomst van verdeling.9 Verdeling in de zin van titel 3.7 BW is derhalve geen verbintenisscheppende overeenkomst.10

Voor de overgang van het toegedeelde is dus, zoals gezegd, een levering vereist. Met andere woorden: de levering is nodig voor de voltooiing van de verdeling in goederenrechtelijke zin.11

In de rechtspraak is het, in diverse conclusies van A-G De Vries Lentsch-Kostense, aldus verwoord:

Op grond van artikel 3:186 lid 1 BW zal derhalve altijd een (formele) leveringshandeling moeten plaatsvinden om de overgang van het goed te bewerkstelligen. Kan de notariële akte van verdeling uit artikel 85 lid 1 WILG voor de kavelruil worden gezien als ‘leveringshandeling’ als bedoeld in artikel 3:186 lid 1 BW? De akte is immers te beschouwen als het sluitstuk van de kavelruil. Pas door inschrijving van de akte van kavelruil komt aan de obligatoire overeenkomst van kavelruil (volledige) goederenrechtelijke werking toe. In mijn optiek is hier een zeer sterke parallel te ontwaren tussen beide rechtsfiguren: de akte van kavelruil is, net als de verdelingsakte uit artikel 3:186 lid 1 BW, in mijn opinie wel degelijk te beschouwen als formele leveringshandeling, die het beoogde rechtsgevolg (de overgang van de diverse opnieuw ingedeelde kavels) verwezenlijkt.

Belangrijke voorvraag is echter of de handeling die voorafgaat aan de formele leveringshandeling ex artikel 3:186 lid 1 BW wel als ‘overeenkomst tot verdeling’ ex artikel 3:182 lid 1 BW kan worden gezien.

Bij kavelruil is, zoals gezien, sprake van een vaste volgorde van (rechts)handelingen: samenvoegen tot een massa, verkavelen van deze massa en vervolgens bij notariële akte verdelen. Er is derhalve sprake van een ‘drietrapsraket’.13 De kavelruilovereenkomst, die voorafgaat aan de notariële akte en waarin de samenvoeging en wijze van verkaveling wordt opgenomen, is daarbij mijns inziens te kenmerken als obligatoire overeenkomst of, om in verdelingstermen te spreken, een overeenkomst tot verkaveling, 14 waarbij de deelgenoten zich verbinden de verkaveling op een bepaalde wijze, via een kavelruil, tot stand te brengen. In zoverre is er dus sprake van (enige) analogie in de juridische systematiek tussen verdeling en kavelruil. Bijzonderheid daarbij is wel dat partijen die een kavelruil wensen uit te voeren tweemaal naar de notaris dienen te gaan, eenmaal voor de ‘Vormerkung’ en eenmaal om de verkaveling casu quo toedeling bij notariële akte daadwerkelijk te effectueren.15 Bij de hedendaagse verdeling van onroerende zaken behoeft men slechts eenmaal, ten behoeve van de akte van verdeling, de notaris te bezoeken.

Voor beide rechtsfiguren gelden tevens de voorschriften uit artikel 3:89 leden 2 en 4 BW: de akte moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden. Voor de verdeling betekent dit doorgaans dat vrijwel de gehele (obligatoire) overeenkomst dient te worden opgenomen in de akte.16 Hetzelfde geldt uiteraard voor de kavelruil, waar echter acht geslagen dient te worden op de woorden van De Leeuw:

Niettegenstaande deze woorden worden in het gros van de kavelruilovereenkomsten zowel de inbreng als de (volledige) toedeling opgenomen; zowel begin- als eindsituatie worden dus reeds in de obligatoire fase vastgelegd. Ik vermag niet in te zien waarom De Leeuw pleit voor het niet opnemen van de toedeling in de overeenkomst: vooral gezien de ‘waarschuwende werking’ van de ingeschreven overeenkomst, zoals hiervoor in onderdeel B.4 behandeld, zou ik juist willen pleiten voor een zo volledig mogelijke kavelruilovereenkomst, zodat de exacte ‘impact’ van het kavelruilproject voor derden, na raadpleging van de openbare registers, kenbaar is.

Uit het voorgaande kan mijns inziens geconcludeerd worden dat, hoewel er een fundamenteel verschil in rechtskarakter tussen de verdeling en de kavelruil bestaat, er wel sterke gelijkenissen te ontwaren zijn in het ‘uitvoeringstraject’; de (obligatoire) overeenkomst bepaalt de wijze van verdeling respectievelijk verkaveling, waarna de akte het proces vervolmaakt