g. Verdeling, vrijwilligheid en dwang

Wat opvalt bij een vergelijking van de in onderdeel b gememoreerde definities van de ‘WILG-verdeling’ en de ‘BW-verdeling’, is dat bij laatstgenoemde verdeling uitgegaan wordt van de medewerking van alle deelgenoten.1 Het consensuele karakter van de verdeling staat derhalve voorop en vormt het wettelijke uitgangspunt, 2 net als bij de kavelruil, als tegenhanger van de dwingende herverkaveling, het geval is. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat, ten aanzien van de kavelruil, deze vergelijking enigszins mank gaat wanneer ook het in onderdeel B.7 besproken artikel 86 lid 2 WILG wordt bekeken: op grond van de werking van dit artikellid kan de werkelijke eigenaar immers worden verplicht zijn medewerking aan de overeenkomst te verlenen. Dit is een belangrijke uitzondering op het zuiver consensuele karakter van de civielrechtelijke verdeling. Op deze wijze is er, zij het op zeer beperkte wijze, een dwangelement binnengedrongen binnen de vrijwillige kavelruil.

Ook binnen de civielrechtelijke verdeling is echter, indien noodzakelijk, een bepaalde mate van dwang aanwezig. Wanneer een of meer van de deelgenoten niet meewerken aan de verdeling of de deelgenoten het onderling niet eens worden, kan de rechter worden betrokken bij de verdeling, zo bepaalt artikel 3:185 BW. Deze rechterlijke tussenkomst in de verdelingsprocedure kan ertoe leiden dat de rechter de verdeling wijze van verdeling bindend vaststelt.3 Onder vigeur van het oude boedeischeidingsrecht heeft de Hoge Raad in 19634 beslist dat de rechter de bevoegdheid (niet de verplichting) heeft om op dergelijke wijze een verdeling in goederenrechtelijke zin en met goederenrechtelijk effect tot stand te brengen.

De rechter kan zich bij het vaststellen van de verdeling redelijk autonoom gedragen. Zo oordeelde het Hof Den Haag op 25 mei 2005:

Ingeval de verdeling, met gebruikmaking van artikel 3:185 BW, ‘op last van de rechter’ plaatsvindt, blijven het, ondanks gemelde grote vrijheid van de rechter, niettemin de deelgenoten zélf die de verdeling tot stand brengen.6 De verdeling blijft daarmee een verdeling in de zin van titel 3.7 BW, echter indien sprake is van een verdeling ex artikel 3:185 lid 2 sub a (de toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deeigenoten) is er geen sprake een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW, aangezien geen sprake is van een of meer deelgenoten die ‘een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen’. Niettemin blijft ook deze toedeling een (civielrechtelijke) verdeling.7 Het etiket ‘verdeling’ blijft, ook bij de ‘dwangprocedure’ ex artikel 3:185 BW, derhalve te allen tijde behouden.

Naast de zuiver contractuele verdeling en de ‘3:185-verdeling’, is er de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW als laatste vorm van verdeling binnen de contouren van het BW.8 Deze verdeling, die haar directe oorsprong vindt in de wet en niet in een handelen van deelgerechtigden9 draagt, evenals de ‘3:185-verdeling’ een dwang- element in zich: de wet deelt immers toe. Ondanks deze mate van dwang acht ik de wettelijke verdeling, gezien haar eigen, erfrechtelijke karakter, niet een factor van belang bij de vergelijking tussen de kavelruil en de verdeling uit titel 3, 7 BW.

Conclusie van het voorgaande is mijns inziens dat, zowel in de verdeling uit titel 3.7 BW als in de regeling van de kavelruil elementen van dwang aanwijsbaar zijn, maar dat de vrijwilligheid, het consensuele karakter, de juridische basis van beide rechtsfiguren vormt. Zoals in ‘landinrichtingssferen’ geldt dat, wanneer kavelruil niet mogelijk casu quo haalbaar blijkt, naar het (paarden)middel ‘herverkaveling’ kan worden gegrepen, zo heeft men in ‘verdelingssferen’ met artikel 3:185 BW een ‘stok achter de deur’ ingeval een verdeling dreigt te mislukken als gevolg van een gebrek aan consensus tussen de deelgenoten.10