4.5.2.3 Ongelijke beloning gelegenheidsdetachering aan een derde: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

In grote mate is de toetsing die bij gelegenheidsdetachering bij een derde uiteen is gezet, hier van overeenkomstige toepassing. De detacheerder heeft geheel eigen activiteiten, die doorgaans beter aansluiten bij het werk dat de gedetacheerde arbeidskracht bij de derde verricht dan de activiteiten van de derde. De werknemer is door de werkgever aangenomen om ‘gewoon’ in diens onderneming te komen werken, maar gedurende het dienstverband is een situatie ontstaan waarin zich de mogelijkheid of noodzaak voordeed om onder leiding en toezicht van een opdrachtgever te werken. Na de detachering keert de werknemer weer terug binnen de onderneming van de werkgever. De onderneming van de gelegenheidsdetacheerder is een geheel van samenwerkende collega’s die tezamen de activiteiten van de onderneming uitvoeren.1 Gelijke beloning met werknemers van de derde levert ongelijkheid op met de beloning van deze collega’s. Dit kan onrust in de onderneming van de detacheerder veroorzaken. Gelijke behandeling levert voor werkgever en opdrachtgever bovendien ook een aanzienlijke administratieve last op, aangezien deze onderzoek moeten verrichten naar het gangbare loon in (de sector van de) de onderneming van de derde voor het werk dat de gedetacheerde arbeidskracht verricht. Dit kan intensief onderzoek zijn, aangezien het werk dat de arbeidskracht verricht niet (veel) voorkomt in de onderneming van de opdrachtgever en dus mogelijk ook niet in de sector van de opdrachtgever. Dit doet afbreuk aan de efficiëntie die de opdrachtgever met de uitbesteding nastreefde. Het toepassen van het eigen beloningsbeleid is bij gelegenheidsdetachering aan een derde, gezien de aard en context van de activiteiten van de detacheerder en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen.

De ongelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde levert voor de arbeidskracht geen bijzondere nadelen op. De arbeidskracht wordt hierdoor juist gelijk behandeld met werknemers die dezelfde soort werkzaamheden verrichten en blijft eveneens het loon ontvangen behorend bij zijn werkzaamheden. De ongelijke behandeling is daarmee proportioneel en dus een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de gelegenheidsdetacheerder. Deze conclusie is in lijn met de benadering van het Hof in het ALB FILS Kliniken-arrest, waaruit volgt dat een arbeidsverhouding niet onder de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn valt als bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen bedoeling bestond om de betrokken werknemer tijdelijk ter beschikking te stellen aan een inlenende onderneming.2

Wel plaats ik hierbij twee kanttekeningen. Ten eerste geldt dat de ongelijke behandeling niet gerechtvaardigd is, indien de werkzaamheden die de gedetacheerde arbeidskracht bij de inlener gaat verrichten wezenlijk verschillen van de werkzaamheden bij de eigen werkgever. Het werk dat de arbeidskracht dan verricht is waarschijnlijk niet meer vergelijkbaar met dat wat collega’s bij de detacheerder verrichten, maar wel met het werk van werknemers van de inlener. De ongelijke behandeling is dan niet langer noodzakelijk om legitieme doelstellingen te bereiken. Ten overvloede geldt dat het dan ook niet proportioneel is als de intermediair de oude beloning blijft betalen, terwijl de nieuwe werkzaamheden een hogere beloning rechtvaardigen.

Een tweede kanttekening maak ik ten aanzien van de duur van de terbeschikkingstelling. Zodra de arbeidskracht langdurig aan de uiteindelijk begunstigde ter beschikking wordt gesteld, neemt de band van de arbeidskracht met de detacherende werkgever en de werknemers aldaar af, terwijl die met de uiteindelijk begunstigde intensiveert. Het belang van gelijke behandeling met werknemers van de intermediair neemt af. Ook de opdrachtgever kan niet gerechtvaardigd verwachten een werknemer langdurig in te lenen, zonder deze wat betreft de arbeidsvoorwaarden als werknemer te hoeven behandelen. Het langdurig inlenen duidt er ook op dat het werk dat de arbeidskracht verricht, toch ook onderdeel is van de activiteiten van de uiteindelijk begunstigde en dat dus niet bijzonder moeilijk is vast te stellen welke beloning de arbeidskracht voor hetzelfde werk als werknemer in de (sector van de) onderneming van de uiteindelijk begunstigde zou ontvangen.