De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/3.3.3:3.3.3 Het geheimhoudingsbeding

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/3.3.3

3.3.3 Het geheimhoudingsbeding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een geheimhoudingsbeding bevat de verplichting om bedrijfsgeheimen geheim te houden. Postcontractuele beperkende bedingen treden doorgaans pas in werking ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Het geheimhoudingsbeding daarentegen is vrijwel altijd een doorlopend beding, dat al bestaat tijdens de arbeidsrelatie en eenvoudigweg daarna blijft voortbestaan, soms voor bepaalde, maar vaak voor onbepaalde tijd.

Bij een doorlopend beding zou de toepasselijkheid van artikel 7:653 BW pas aan de orde kunnen zijn na afloop van de arbeidsovereenkomst. Maar is een geheimhoudingsbeding een beding dat de ex-werknemer beperkt om op zekere wijze werkzaam te zijn? Er zijn argumenten voor en tegen te bedenken. Voor pleit een helder argument: een ex-werknemer heeft een zekere beperking in zijn concurrentiemogelijkheden met de ex-werkgever als hij gebonden is aan een geheimhoudingsverplichting. Hij is beperkt in het overdragen van de kennis die onder zijn geheimhoudingsbeding valt aan zijn nieuwe werkgever.1 Tegen pleit dat een geheimhoudingsbeding iemand als zodanig niet verbiedt om elders te werken.2 Tegen pleit ook dat als een geheimhoudingsbeding als concurrentiebeding zou kwalificeren, het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW naar binnen wordt gehaald en een geheimhoudingsbeding dus kan vervallen bij het ‘zwaarder gaan drukken’ daarvan door bijvoorbeeld een functiewijziging. Bovendien zou als gevolg van de Wwz een geheimhoudingsbeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gemotiveerd moeten worden (artikel 7:653 lid 2 BW). Dat lijkt weinig logisch gezien de aard van het geheimhoudingsbeding. Verder is het – zie hoofdstuk 2 – aannemelijk dat er al een postcontractuele plicht tot geheimhouding volgt uit artikel 7:611 BW. Dat de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW ten aanzien van geheimhouding vervolgens beperkt wordt door artikel 7:653 BW, ligt niet voor de hand.3 Tot slot kun je erop wijzen dat waar een concurrentiebeding met name preventief werkt, een geheimhoudingsbeding repressief, achteraf, werkt.4

De wetsgeschiedenis van 1907 wijst erop dat een geheimhoudingsbeding géén concurrentiebeding is. Minister Van Raalte stelde dat een concurrentiebeding als zodanig beoogt te voorkomen dat een ex-werknemer inlichtingen geeft aan zijn nieuwe werkgever om beter te kunnen concurreren met zijn ex-werkgever. Daar overlapt het geheimhoudingsbeding onmiskenbaar met het concurrentiebeding. Dat een geheimhoudingsbeding niet onder artikel 7:653 BW valt, blijkt echter uit zijn daaropvolgende overweging dat een wettelijk verbod op concurrentiebedingen tot gevolg zou hebben dat werkgevers massaal hun toevlucht zouden nemen tot geheimhoudingsbedingen.5 Dat laatste achtte hij bezwaarlijk vanwege de strafbaarstelling bij overtreding – een bezwaar dat overigens inmiddels wel is achterhaald gezien het massale gebruik van geheimhoudingsbedingen zonder dat dit tot veel vervolgingen leidt. In recentere tijden stelde de minister dat een concurrentiebeding enkel onder de Wet bescherming bedrijfsgeheimen valt voor zover deze een geheimhoudingsbeding bevat.6 Beide bedingen hebben een ander oogmerk, aldus de minister.7

De (lagere) rechtspraak lijkt er weinig problemen mee te hebben, in die zin dat een beroep op de kwalificatie als artikel 7:653 BW-beding steeds wordt afgewezen.8 Enkel kan in uitzonderlijke gevallen, bij een reële dreiging van (verdere) schending van het geheimhoudingsbeding, het de ex-werknemer op die basis worden verboden om voor de concurrent werkzaam te zijn.9 Zo lang duidelijkheid van de Hoge Raad ontbreekt, blijft de kwalificatievraag desondanks van belang. De vrijwel eensgezindheid in de lagere rechtspraak wordt namelijk zeker niet gedeeld in de literatuur, die een verdeeld beeld laat zien van voor- en tegenstanders, die al dan niet aan de argumenten voor of tegen het meeste gewicht doen toekomen.10

Ik meen zelf dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat een geheimhoudingsbeding per definitie een concurrentiebeding is. Het ene geheimhoudingsbeding is immers het andere niet en wat een ex-werknemer precies mag en niet mag is primair een kwestie van uitleg van het beding.11 Een verbod op het enkel niet mogen openbaren van bedrijfsgeheimen gaat bijvoorbeeld minder ver dan een geheimhoudingsbeding waarin het de ex-werknemer wordt verboden om ‘al hetgeen hem ter kennis is gekomen in het kader van de arbeidsverhouding’ te openbaren. Een dergelijk verbod wil de vertrouwelijkheid beschermen van alle gegevens die de bedrijfsvoering van de onderneming betreffen, waarmee de werknemer als gevolg van zijn functie bekend is geraakt en die buiten de onderneming niet bekend zijn.12 Dat verbod valt niet onder artikel 7:653 BW, al zou dat wellicht wel wenselijk zijn vanuit het perspectief van bescherming van de ex-werknemer. Waar het naar mijn mening wel onder de reikwijdte van artikel 7:653 BW valt, is als een geheimhoudingsbeding een verbod bevat op het gebruikmaken van persoonlijke ervaring en vaardigheden. Zo’n verbod valt niet onder de Wet bescherming bedrijfsgeheimen13 en dat strookt met hoe daar in Nederland al sinds jaar en dag over wordt gedacht. Een werknemer doet gedurende het dienstverband persoonlijke kennis en ervaring op, waaronder persoonlijke goodwill. Algemeen aanvaard is dat dit onvervreemdbaar aan de ex-werknemer toekomt en door hem mag worden gebruikt, ook als dit ten koste komt van het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever.14 Dat neemt niet weg dat het onder Nederlands recht mogelijk is om een ex-werknemer in een geheimhoudingsbeding te verbieden persoonlijke kennis en ervaring te gebruiken,15 evenals het partijen vrijstaat om het omgekeerde overeen te komen (de zogeheten ‘residual knowledge’-clausule). In de rechtspraak is aangenomen dat het gebruik van kennis en ervaring niet onder een algemeen geformuleerd geheimhoudingsbeding valt,16 tenzij op onderdelen specifiek overeengekomen.17 Als er sprake is van zo’n specifiek verbod, wordt het uiteraard wel erg moeilijk voor een ex-werknemer om elders werkzaam te zijn.18 In de literatuur is wel gesteld dat het gebruikmaken van kennis en ervaring enkel kan worden verboden middels een concurrentiebeding, aangezien dit niet zou passen binnen de reikwijdte van een geheimhoudingsbeding.19 Daar ben ik het mee eens: wezen gaat boven schijn. Hier wordt de grens overschreden waar een geheimhoudingsbeding als een artikel 7:653 BW-beding moet worden gezien. Een verbod op het gebruik van persoonlijke kennis en ervaring na afloop van de dienstbetrekking kan onmiskenbaar niet worden afgeleid uit de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW20 en zal niet het geheimhoudingsbeding zijn dat de wetgever in 1907 voor ogen had. Gezien de praktische beperking om elders werkzaam te zijn zonder gebruikmaking van kennis en ervaring, ligt de toepasselijkheid van artikel 7:653 BW in dit soort situaties voor de hand.

Een geheimhoudingsbeding is dus niet per definitie een artikel 7:653 BW-beding, maar kan dat afhankelijk van de inhoud wel geheel of gedeeltelijk zijn.21 Voor zover het gebruik van persoonlijke kennis en ervaring wordt verboden is het een artikel 7:653 BW-beding, maar voor zover het openbaren en gebruiken van bedrijfsgeheimen worden verboden niet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.