7.4.2.1 Onduidelijkheid over het bestaan van het eigendomsrecht

Als de verkoper wil overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, zal hij duidelijk moeten maken dat hij eigenaar is van de bij de koper aanwezige zaken. Op grond van artikel 150 Rv rust op de verkoper de bewijslast met betrekking tot het feit dat hij eigenaar is van de desbetreffende zaak. In lijn met die bewijslastverdeling bepalen artikel 3:109 BW en artikel 3:119 BW dat degene die een zaak houdt, vermoed wordt rechthebbende te zijn van die zaak. De verkoper die zijn eigendomsvoorbehoud wil uitoefenen, zal dit vermoeden derhalve moeten ontkrachten door te bewijzen dat hij eigenaar is van (een of meerdere) bij de koper aanwezige zaken. Indien hij niet slaagt in dit bewijs, wordt zijn vordering afgewezen en hebben de zaken overeenkomstig artikel 3:109 en 3:119 BW te gelden als eigendom van degene die de zaken onder zich heeft. De koper die feitelijke macht uitoefent over de zaak, heeft in dit geval derhalve een gunstige bewijspositie en kan tot op zekere hoogte achterover leunen. Toch moet de werking van de dubbele bewijsvermoedens voor de problematiek van de oneigenlijke vermenging niet worden overschat.

Allereerst moet worden bedacht dat de in deze subparagraaf centraal staande problematiek niet aan de orde is indien vaststaat dat de verkoper eigenaar is van een of meerdere oneigenlijk vermengde zaken. Dat zal in het bijzonder het geval zijn als sprake is van een vaste voorraad, omdat dan niet de mogelijkheid bestaat dat het eigendomsrecht van de verkoper is tenietgegaan door een vervreemding. Er kan dan hoogstens onduidelijkheid bestaan over de zaak waarop het eigendomsrecht betrekking heeft, waarover hierna in de volgende subparagraaf. Maar ook als sprake is van een wisselende voorraad, behoeft de onduidelijkheid over de vraag of het eigendomsrecht van de verkoper nog bestaat niet zonder meer aan uitoefening van het eigendomsvoorbehoud in de weg te staan.

De rol van de dubbele bewijsvermoedens is namelijk beperkt. Artikel 3:109 en artikel 3:119 BW zijn uitsluitend regels van bewijsrecht. Zij geven geen andere bewijslastverdeling dan bij gebreke van die artikelen zou bestaan. Ook bij gebreke van artikel 3:109 en artikel 3:119 BW zou de verkoper op grond van artikel 150 Rv gehouden zijn het bewijs te leveren dat hij eigenaar is van een of meer van de zaken die bij de koper aanwezig zijn. Het komt hier dus slechts aan op de vraag of de verkoper slaagt in het bewijs van het bestaan van zijn eigendomsrecht. Afdoende is in dat verband dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen over de eigendomsverhoudingen ten aanzien van de bij de verkoper aanwezige zaken.1 Tegen die achtergrond komt het in de eerste plaats aan op de vraag hoe (on)aannemelijk het is dat alle zaken die zich nog bij de koper bevinden ook daadwerkelijk van hem zijn en hoe (on)aannemelijk het is dat géén van die zaken toebehoort aan de verkoper die zijn eigendomsvoorbehoud geldend maakt.2 Indien daaruit voortvloeit dat het onaannemelijk is dat geen van de bij de koper aanwezige zaken toebehoort aan de verkoper, heeft dit tot gevolg dat het scenario dat de dubbele vermoedens van artikel 3:109 en artikel 3:119 BW vermoeden, namelijk dat alle bij de koper aanwezige zaken aan hem toebehoren, in ieder geval ter zijde moet worden geschoven. Vervolgens zal duidelijkheid moeten worden verkregen over hoe de eigendomsverhoudingen wel liggen. Het komt mij voor dat daarover een adequaat oordeel kan worden gevormd aan de hand van de voorraadadministratie, het tijdstip van de verschillende leveranties en de volgorde van eventuele vervreemdingen.3 Aldus kan worden vastgesteld van hoeveel van de nog bij de koper aanwezige zaken de verkoper eigenaar is. Afhankelijk van de concrete omstandigheden – zoals de vraag of er door meerdere verkopers zaken zijn geleverd, de precieze hoeveelheid geleverde zaken, de volgorde van leveranties en vervreemdingen – zal de verkoper in het ene geval wel, en in het andere geval niet slagen in het bewijs dat een bepaald aantal zaken aan hem toebehoort.

Deze benadering strookt met het arrest Teixeira de Mattos.4 In dat geval bestond deze redelijke mate van zekerheid namelijk juist niet, omdat het vanwege de wisselende effectenvoorraad hoogst onaannemelijk was dat de vier aanwezige certificaten Nillmij ook de oorspronkelijke certificaten waren die Mulder en Peijnenburg in bewaring hadden gegeven.5 Vervolgens werd door Mulder en Peijnenburg aangevoerd dat Teixeira, indien zij de oorspronkelijke certificaten had vervreemd, de daarvoor in de plaats gekomen stukken voor Mulder en Peijnenburg afzonderlijk dan wel gezamenlijk was gaan houden. Ook dit kon echter niet leiden tot opvordering van de nog aanwezige effecten, omdat ten aanzien van die verkrijging niet aan het bepaaldheidsvereiste was voldaan, omdat Teixeira er niet toe was overgegaan om bepaalde nummers in haar administratie te stellen op naam van Mulder en Peijnenburg. De enkele bepaling naar soort en hoeveelheid – vier certificaten Nillmij – is dan onvoldoende om aan het bepaaldheidsvereiste te voldoen, waardoor Mulder en Peijnenburg derhalve geen eigenaar waren geworden van de (eventuele) nieuw verkregen effecten. Hier speelde dus nÁÁst de oneigenlijke vermenging ook het bepaaldheidsvereiste een rol, omdat Mulder en Peijnenburg zich op het standpunt stelden dat als de oorspronkelijke effecten waren vervreemd, zij de nieuwe effecten hadden verkregen. Voor een dergelijke verkrijging is vereist dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan. Op dit punt bouwt het arrest voort op een reeks eerdere arresten, waarin een dergelijke verkrijging door middel van een middellijk vertegenwoordiger slechts werd aanvaard, indien de vertegenwoordiger de zaak ten behoeve van de vertegenwoordigde had geïndividualiseerd en de zaak daardoor voor de vertegenwoordigde was gaan houden.6 Het arrest Teixeira de Mattos heeft aldus voor een groot deel betrekking op de vraag welke eisen aan een verkrijging door middel van een derde moeten worden gesteld.7

Op zichzelf is denkbaar dat de hier voorgestelde aanpak tot gevolg heeft dat aan de verkoper meer of minder wordt toegewezen dan hetgeen hem ‘in werkelijkheid’ toebehoorde. Dat staat echter niet aan hantering van deze benadering in de weg. Bedacht moet namelijk worden dat juist vanwege de oneigenlijke vermenging niet meer met absolute zekerheid is vast te stellen hoe de eigendomsverhoudingen in werkelijkheid liggen. Door middel van het bewijsrecht kan slechts worden geprobeerd om een zo groot mogelijke zekerheid te verkrijgen over deze vraag. Idealiter stemt de processuele uitkomst overeen met de materieelrechtelijke, maar het risico dat de rechter een vaststelling treft die (mogelijk) niet overeenstemt met de werkelijkheid moet altijd worden aanvaard, voor zover er maar een redelijke mate van zekerheid bestaat dat het oordeel van de rechter juist is.8

Dat het hierbij om de vaststelling van een goederenrechtelijk recht gaat dat jegens eenieder werkt, maakt dit niet anders, omdat ook het bestaan van goederenrechtelijke rechten via het bewijsrecht moet worden vastgesteld.9 Zo wordt ook elders in het goederenrecht het risico geaccepteerd dat aan iemand een grotere aanspraak wordt toegekend dan hem mogelijk in werkelijkheid zou toekomen. Als bij een gemeenschap namelijk niet kan worden vastgesteld hoe groot de aandelen van de deelgenoten zijn, moet ervan worden uitgegaan dat de aandelen van de deelgenoten gelijk zijn.10 Ook in een dergelijk geval bestaat het risico dat de een meer of minder krijgt dan op grond van de rechtsverhouding het geval zou moeten zijn.

Het voorgaande stemt overeen met de wijze waarop het Duitse en Oostenrijkse recht omgaan met de onduidelijke eigendomsverhoudingen die kunnen optreden bij oneigenlijke vermenging, zij het dat die rechtsstelsels, anders dan het Nederlandse recht, bij oneigenlijke vermenging uitgaan van het ontstaan van mede-eigendom. Oneigenlijke vermenging staat naar Oostenrijks recht in de weg aan uitoefening van het eigendomsrecht door de verkoper. Degene die een zaak als zijn eigendom opvordert, ‘muû sie durch Merkmahle beschreiben, wodurch sie von allen ähnlichen Sachen gleicher Gattung ausgezeichnet wird’, aldus § 370 ABGB. Indien degene die de zaak opvordert daartoe niet in staat is, kan hij zijn eigendomsrecht niet uitoefenen (§ 371 ABGB). Terwijl vroeger uit laatstgenoemde bepaling werd afgeleid dat degene bij wie de oneigenlijke vermenging plaatsvindt dan ook eigenaar wordt van die zaken, wordt zij tegenwoordig restrictief geïnterpreteerd vanwege het verstrekkende en niet goed te rechtvaardigen rechtsgevolg van een dergelijke regel.11 Volgens de heersende leer laat de onmogelijkheid van identificatie van de afzonderlijke zaak namelijk onverlet dat op grond van § 415 ABGB, die onder betrekking heeft op ‘vermengte oder vermische Sachen’, mede-eigendom ontstaat.12 Vervolgens moeten de problemen die kunnen bestaan bij de vaststelling van de omvang van de aandelen via het reguliere bewijsrecht worden opgelost.

Daarbij is niet noodzakelijk dat de verkoper met absolute zekerheid duidelijk maakt wat de omvang van de aandelen is. Voldoende voor het intreden van het rechtsgevolg van § 415 ABGB – het ontstaan van mede-eigendom – is dat de verkoper aannemelijk maakt dat een of meerdere zaken aan hem toebehoorden (het zgn. Beteiligungsnachweis).13 In een dergelijk geval staat immers vast dÁt van mede-eigendom sprake is, zodat niet meer kan worden uitgegaan van het scenario dat alle zaken aan de koper toebehoren. Indien vervolgens onduidelijkheid bestaat over de omvang van de aandelen, moet aan de hand van de regels van het bewijsrecht tot een oplossing worden gekomen. In dat verband kan bijvoorbeeld door middel van een rechterlijke schatting ex § 273 ZPO worden vastgesteld wat de omvang van de aandelen is.14 Door sommigen wordt bovendien verdedigd dat wanneer de rechterlijke schatting geen uitkomst biedt, op grond van § 839 ABGB moet worden aangenomen dat de aandelen een gelijke omvang hebben.15

Het Duitse recht komt tot vergelijkbare resultaten. Ook hier behoeven onduidelijkheden over de precieze eigendomsverhoudingen geen fatale gevolgen te hebben. Indien roerende zaken ‘untrennbar vermischt oder vermengt’ worden, ontstaat op grond van § 948 BGB mede-eigendom. De bepaling beoogt de patstelling te doorbreken die zou ontstaan wanneer niemand meer kan vaststellen op welke zaak zijn rechten betrekking hebben.16 Volgens een oudere opvatting zou onduidelijkheid over de eigendomsverhoudingen leiden tot eigendomsverkrijging van degene die de zaken onder zich heeft, waarbij werd gewezen op het vermoeden van § 1006 BGB, dat bepaalt dat degene die een zaak houdt,vermoed wordt rechthebbende te zijn.17 Tegenwoordig wordt algemeen aangenomen dat het bewijsvermoeden niet in beeld kan komen, op het moment dat juist vaststaat dat degene die de zaken onder zich heeft geen eigenaar kan zijn van alle zaken.18 Het rechtsgevolg van § 948 BGB treedt derhalve in, zodra wordt aangetoond dat niet alle zaken kunnen toebehoren aan degene die de zaken onder zich heeft. Vervolgens wordt bij twijfel over de omvang van de verschillende aanspraken teruggegrepen op de algemene regels van het bewijsrecht.19 Niet is vereist dat de betrokken met absolute zekerheid bewijzen hoe de verhoudingen liggen. Voldoende is dat wordt bewezen wat het meest aannemelijk is. Ook naar Duits recht kan een rechterlijke schatting ex § 287 ZPO uitkomst bieden en kan worden teruggegrepen op § 742 BGB dat bepaalt dat bij twijfel moet worden aangenomen dat de aandelen een gelijke omvang hebben. In de literatuur wordt evenwel opgemerkt dat de regels van het bewijsrecht voldoende flexibel zijn om vast te stellen wat het meest aannemelijk is en dat van onduidelijkheid over die verhoudingen en toepassing van § 742 BGB slechts in uitzonderingsgevallen sprake zal zijn.20