7.4.8.5 Slotsom gedragseconomie en empirie over afschrikking

De biases en heuristics uit de gedragseconomie, het effect van crowding out en de niet-eenduidige empirie over de preventieve werking van aansprakelijkheid geven aanleiding om te twijfelen aan de precisie waarmee met de klassieke rechts-economische theorie de gedragseffecten van prikkels tegen verstorend procesgedrag kunnen worden voorspeld.

Helaas bieden de behavioural law and economics en de bestaande empirie evenmin een nieuwe coherente theorie waarmee de effecten accurater kunnen worden voorspeld. Zij geven slechts systematische correcties op bepaalde punten, maar bieden weinig houvast voor de mate (en soms ook de richting) waarin in de concrete context van de voorspelling van de klassieke rechtseconomie moet worden afgeweken.

De hindsight bias en de self-serving bias lijken in het voordeel van risicoaansprakelijkheid te wijzen. Van de availability heuristic, representative heuristic, loss aversion en bounded self-interest kan in het algemeen niet gezegd worden in welke richting ze netto wijzen, maar ze vertroebelen wel het beeld van de rationele overweging die partijen volgens de klassieke modellen tussen kosten en baten maken. Crowding out kan zorgen voor averechtse effecten bij lage formele prikkels, omdat dan morele normen worden verdrongen, maar het is sterk de vraag of dit effect daadwerkelijk speelt in de procesrechtelijke context. Ten slotte kent de empirie betreffende de preventieve werking van aansprakelijkheid weinig harde resultaten en is die bovendien niet één op één over te hevelen naar de procesrechtelijke sfeer.

Hoewel de klassieke modellen dus duidelijk niet feilloos zijn en het soms de vraag is of (de dreiging van) financiële prikkels überhaupt wel worden meegenomen in de proceskeuzes, bieden de gedragseconomie en de empirie ook geen alternatieve coherente modellen. Bovendien worden in de context van het civiele proces veel beslissingen na een bewuste afweging en/of overleg genomen, waardoor iets meer rationaliteit verwacht kan worden dan in de settings waarin empirici de werking van aansprakelijkheid hebben onderzocht. In het vervolg van dit hoofdstuk en in hoofdstuk 8 zal ik steeds de klassieke rechtseconomie als startpunt blijven hanteren,1 met soms een gedragseconomische of empirische correctie indien beschikbaar, maar daarbij moeten de evidente beperkingen van deze methode dus in het achterhoofd worden gehouden. Bij die beperkingen zal ook in de conclusie in hoofdstuk 9 nog nader worden stilgestaan.