9.3.6.8 Derivaten (repo’s, equity swaps en CFD’s)

Ten slotte nog enige aandacht voor aandelenderivaten waarbij een partij zonder aandeelhouder te zijn, toch invloed kan uitoefenen op de wijze waarop het stemrecht door zijn wederpartij wordt uitgeoefend. Voorbeelden van dergelijke constructies zijn repurchase agreements (repo’s), equity swaps en contracts for difference (CFD’s) (zie eerder § 2.3.5). De “koper” van dit soort instrumenten verkrijgt economische exposure naar een aandeel of een index1 zonder de bijbehorende juridische eigendom van de aandelen.2 Deze zal in veel gevallen rusten bij de “verkoper” van het instrument, die zo zijn positie afdekt of hedged. Aangenomen wordt dat het stemrecht op de aandelen die door de verkoper worden gehouden naar de wens van de koper zal worden uitgeoefend, ofwel op grond van een daartoe strekkende overeenkomst of uit commerciële overwegingen.

Indien het stemrecht conform instructie van de koper wordt uitgeoefend is er zonder meer sprake van een stemovereenkomst en kunnen de stemrechten worden toegerekend aan de koper, voorzover is voldaan aan de overige vereisten voor acting in concert uiteraard.3 In de praktijk is het gebruikelijk dat er afspraken worden gemaakt over de stemrechtuitoefening door verkoper.4

In de praktijk komt het ook wel voor dat de verkoper zonder – expliciete dan wel stilzwijgende – afspraak het stemrecht op de aandelen die hij in portefeuille houdt (zie eerder) uitoefent conform de wensen van zijn wederpartij. Aan een dergelijke eenzijdige afstemming liggen commerciële overwegingen ten grondslag.5 Indien het bestaan van een overeenkomst niet kan worden aangetoond, is acting in concert niet aan de orde (§ 9.3.2).6