5.4.2.1 Terminologie

In het communautaire recht bestaat veel variatie in de termen waarmee de leidinggevenden van een entiteit worden aangeduid. Alleen de icbe-regelgeving gebruikt hiervoor al drie verschillende termen met inhoudelijk verschillende betekenissen: ‘raad van bestuur’ (board of direc tors), ‘de hoogste leiding’ (senior management) en ‘leidinggevend orgaan’ (management body).1 In de AIFM-Richtlijn worden de termen ‘bestuursorgaan’ (governing body) en ‘directie’ (senior management) gebezigd en in MiFID II de termen ‘directie’ (senior management) en ‘leidinggevend orgaan’ (management body), terwijl in MiFID I de term ‘de hoogste leiding’ (senior management) werd gehanteerd.2 Desalniettemin bestaat er veel overlap in de verantwoordelijkheden die aan de verschillende organen zijn toebedeeld in de drie Richtlijnen. Kennelijk is de gehanteerde terminologie erg afhankelijk van de woorden die op het moment van publicatie in zwang zijn.

De vereisten die in de verschillende Richtlijnen aan deze organen worden gesteld, zijn niet gelijk. De leden van het bestuursorgaan van een abi-beheerder en van het leidinggevend orgaan van een beleggingsonderneming dienen aan veel meer vereisten te voldoen dan de leden van het leidinggevend orgaan van een icbe-beheerder. De leden van het leidinggevend orgaan van een beleggingsonderneming dienen op grond van CRD IV en MiFID:3

Daarnaast dient het leidinggevend orgaan in zijn geheel genomen over voldoende kennis, vaardigheden en ervaring te beschikken om ‘inzicht te hebben in de bedrijfsactiviteiten van de instelling, met inbegrip van de voornaamste risico's waaraan deze is blootgesteld’.4 Tevens dient het leidinggevend orgaan divers te zijn en dient de beheerder voldoende personele en financiële middelen aan de introductie en opleiding van de leden van het leidinggevend orgaan te wijden.5 Verschillende van de hiervoor aangehaalde begrippen zijn door ESMA en EBA uitgewerkt in richtsnoeren.6 Zodoende bevat CRD IV het meest uitgewerkte regelgevend kader op dit vlak.7

Ook in de AIFM-Richtlijn is bepaald dat het bestuursorgaan van de abi-beheerder in zijn geheel genomen dient te beschikken over voldoende kennis, vaardigheden en ervaring om inzicht te hebben in de werkzaamheden van de abi-beheerder. Tevens moeten de leden genoeg tijd besteden aan het vervullen van hun taken, moeten ze eerlijk, integer en met onafhankelijkheid van geest handelen en dient de abi-beheerder voldoende middelen aan de introductie en opleiding van leden van het bestuursorgaan te wijden.8

In de icbe-regelgeving moeten de personen die het bedrijf feitelijk leiden, zoals eerder aangegeven, als voldoende betrouwbaar bekendstaan en beschikken over voldoende ervaring. Deze personen worden ook aangeduid met ‘de hoogste leiding’.9 Dit moeten ten minste twee personen zijn. De raad van bestuur is het orgaan dat formeel is aangesteld als bestuur van de entiteit. Met het leidinggevend orgaan wordt het orgaan bedoeld ’met de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid, welke de toezicht- en bestuursfuncties omvat, of, indien beide functies gescheiden zijn, alleen de bestuursfunctie’.10 Zowel het leidinggevend orgaan als de raad van bestuur zijn organen en de verplichtingen ten aanzien van deze functies richten zich op het orgaan als geheel. Met ‘de hoogste leiding’ wordt gedoeld op natuurlijke personen. De personen die zitting hebben in de raad van bestuur en de personen die tot het leidinggevend orgaan behoren zullen doorgaans personen zijn die tot de ‘de hoogste leiding’ behoren. De raad van bestuur en het leidinggevend orgaan kunnen dezelfde personen omvatten, dit is afhankelijk van de inrichting van de beheerder.11 Dit hoeft echter niet het geval te zijn en ten aanzien van de verantwoordelijkheid wordt soms een expliciet verschil gemaakt.12

In de icbe-regelgeving krijgen deze drie groepen verschillende verantwoordelijkheden. De toewijzing van de verantwoordelijkheden door de lidstaten moet wel in lijn zijn met nationaal recht en toepasselijke codes voor goed ondernemingsbestuur.13