Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.2.5:5.5.2.5 Toepasselijkheid artikel 330 lid 2?

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.2.5

5.5.2.5 Toepasselijkheid artikel 330 lid 2?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Niet ondenkbaar is dat op grond van de ruilverhouding de stemmende aandeelhouder in het voorbeeld in de vorige paragraaf niet eens recht heeft op een aandeel in de verkrijgende vennootschap. De houders van de stemrechtloze aandelen hebben ten aanzien van de fusie geen stemrecht en kunnen daardoor eenvoudigweg niet tegen het fusiebesluit stemmen. Op basis van de huidige wettekst komt hen geen bescherming toe. Zij kunnen niet voldoen aan de door artikel 333h gestelde eis om tegen de fusie te stemmen. Verdedigd wordt wel eens de stelling dat de minderheid zich dient neer te leggen bij het besluit van de meerderheid.1 Als die stelling al juist is, zou die dan ook hier opgeld moeten doen? Een moeilijke vraag. Van 'minderheid' kan hier eigenlijk niet eens gesproken worden. Betekent dat dan dat moet worden aangenomen dat houders van stemrechtloze aandelen zich per definitie moeten neerleggen bij een besluit tot grensoverschrijdende fusie door de enige houder van een aandeel met stemrecht? Voor die stelling pleit dat inherent is aan hun positie dat zij geconfronteerd worden met besluiten waar zij zelf geen invloed op uit kunnen oefenen. Tegen de stelling pleit dat zij zich van zo vergaande gevolgen wellicht niet eens bewust zijn.

Ook is het de vraag of in deze situatie wel voldaan wordt aan de voorwaarde dat de in de nationale wetgeving uit te werken maatregelen in proportie zijn tot het doel waarvoor zij gesteld zijn met het oog op het verwezenlijken van bepaalde door het HvJEU geaccordeerde doelen.

Wanneer verdedigd kan worden dat de grensoverschrijdende fusie afbreuk doet aan de rechten van de houders van de stemrechtloze aandelen dan zou artikel 330 lid 2 nog redding kunnen brengen. Op grond van dat artikel is er een goedkeurend besluit nodig van elke groep van houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten de fusie afbreuk doet.

Artikel 330 lid 2 luidt:

'Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering vereist een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit van elke groep houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Goedkeuring kan eerst geschieden na verloop van een maand na de dag waarop alle fuserende vennootschappen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd.'

Ik meen dat de stelling dat artikel 330 lid 2 van toepassing is gerechtvaardigd kan zijn. Het is nu juist de motivering van de invoering van de regeling dat naar buitenlands recht de aandeelhouder niet altijd dezelfde bescherming geniet. Het (mogelijke) verlies van het enquêterecht, dat ook de houders van stemrechtloze aandelen toekomt,2 en dat kan worden gezien als een van de belangrijkste motieven om een wettelijke beschermingsregeling te introduceren is daarvan een voorbeeld.3

Komen aandeelhouders en betrokken adviseurs in een dergelijke discussie terecht dan is natuurlijk de vraag of in het specifieke geval ook sprake is van 'afbreuk'. De Minister heeft de mogelijkheid tot uittreding in de wet op te nemen gemotiveerd door te stellen dat het systeem van bescherming van minderheidsaandeelhouders binnen het Nederlandse recht wordt doorbroken indien de grensoverschrijdende fusie resulteert in het aandeelhouderschap van een verkrijgende vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie. 'Daarmee is geen oordeel gegeven over het niveau van bescherming in andere landen; slechts wordt vastgesteld dat het een andere regeling betreft. Voor deze vorm van grensoverschrijdende fusie is het uittreedrecht voorzien'.4

Onderkend is dat er geen sprake hoeft te zijn van afbreuk van rechten; voor de minderheidaandeelhouder die tegen de fusie stemt is dat irrelevant. Maar de houder van stemrechtloze aandelen kan — bij gebreke van de mogelijkheid tegen de fusie te stemmen — naar mijn mening zijn redding slechts vinden in het gegeven de fusie tegen te houden met een beroep op artikel 330 lid 2indien sprake is van afbreuk van rechten.

Daarnaast is voor gebruikmaking van artikel 330 lid 2 vanzelfsprekend vereist dat de houder van de stemrechtloze aandelen wel kan stemmen voor het besluit als bedoeld in dit artikel. Ik meen dat hij te dier zake wel stemrecht heeft. Artikel 330 lid 2 is een beschermingsbepaling die geldt voor alle aandeelhouders. Het artikel maakt geen onderscheid in wel of geen stemrecht maar spreekt — zonder stemrechtloze aandelen uit te sluiten — over elke groep houders van aandelen van een zelfde soort.

Een tweede argument geeft de tekst van het voorgestelde artikel 228 lid 5. Dat vangt aan met: 'In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden'. Het gaat bij artikel 330 lid 2 niet om een besluit waarover gestemd moet worden in de algemene vergadering.5

Een extra nuancering die gemaakt moet worden, is dat de houder van de stemrechtloze aandelen die bij toepassing van artikel 330 lid 2 overstemd wordt door zijn mede aandeelhouders die eveneens geen stemrecht hebben in de algemene vergadering géén uittreedt-echt heeft. Met andere woorden; de groep van stemrechtloze aandeelhouders kan het besluit tot fusie hooguit tegenhouden door de goedkeuring ex artikel 330 lid 2 niet te verlenen. Verleent 'die groep' de goedkeuring dan is het besluit tot fusie genomen. In die gevallen wordt — onder de huidige regeling — een minderheidsstemrechtloze-aandeelhouder niet beschermd. Ik zou er voor willen pleiten dat de wetgever zorg draagt voor een gelijkwaardige bescherming van aandeelhouders met stemrecht en individuele aandeelhouders zonder stemrecht. Dat kan naar mijn idee via een aanpassing van artikel 333h. Ik kom daar op terug in § 5.7.

Mijn visie dat artikel 330 lid 2 van toepassing kan zijn bij een (grensoverschrijdende) fusie wordt onderkend door de wetgever. In de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht6 wordt een regeling getroffen voor houders van stemrechtloze aandelen in een flex- BV welke als verdwijnende vennootschap fuseert met een NV. Het nieuwe artikel 330a luidt:

`1. Wanneer de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is, vervallen alle stemrechtloze of winstrechtloze aandelen van een verdwijnende besloten vennootschap op het moment dat de fusie van kracht wordt. Iedere houder van een stemrechtloos of winstrechtloos aandeel waarvoor geen overeenstemming is bereikt over de ruilverhouding, kan de vennootschap schadeloosstelling vragen voor het verlies van zijn aandelen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering.

2. De schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen, op verzoek van de meest gerede partij, te benoemen door de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon is gelegen.

3. Artikel 330 lid 2 is niet van toepassing ten aanzien van houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen als bedoeld in lid 1.'

Fuseert een flex-BV met een NV waarbij de flex-BV verdwijnt en wordt geen overeenstemming bereikt over de ruilverhouding voor de stemrechtloze aandelen, dan ontstaat een uittreedrecht. Dit lijkt sterk op de regeling van artikel 333h.7 Uitgangspunt is overeenstemming over de prijs. Wordt geen overeenstemming bereikt dan wordt die vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen welke in dit geval benoemd worden door de voorzieningenrechter. De wetgever sluit artikel 330 lid 2 expliciet uit voor de houders van de stemrechtloze aandelen in de flex-BV die als verdwijnende vennootschap fuseert met een NE In de Memorie van Toelichting merkt de Minister op:

`Nu stemrechtloze of winstrechtloze aandeelhouders bescherming kunnen ontlenen aan de regeling voor schadeloosstelling, is er bij een fusie met een verkrijgende nv en een verdwijnende bv met stemrechtloze of winstrechtloze aandelen geen reden voor aanvullende bescherming in de besluitvormingsregels. Daarom wordt artikel 330 lid 2, waarin is bepaald dat het fusiebesluit is onderworpen aan de goedkeuring van de houders van aandelen van een zelfde soort of aanduiding aan wier rechten de fusie afbreuk doet, buiten toepassing verklaard in artikel 330a lid 3. '8' 9

Uit de woorden van de Minister volgt dat artikel 330 lid 2 in principe openstaat voor houders van stemrechtloze aandelen in de flex-BV. De Minister ziet in de uittreed-regeling van artikel 330a echter voldoende bescherming. 'Daarom' wordt artikel 330 lid 2 buiten toepassing verklaard.

De wetgever is kennelijk vergeten dat in het wetsvoorstel voor de flex-BV in artikel 231 lid 4 nog een vorm van groepsbescherming wordt verleend ingeval een besluit tot statutenwijziging specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Via de bepaling van artikel 317 leden 3 en 410 geldt deze bescherming ook indien de statuten geen bijzondere regeling voor besluiten tot fusie geven. Een soortgelijke groepsbescherming als de wet in artikel 330 lid 2 geeft, komt in bepaalde gevallen de houders van stemrecht-loze aandelen —de bepaling van artikel 330a lid 3 ten spijt- toch toe op grond van het voorgestelde artikel 231 lid 4.11

Lid 3 van artikel 330a verklaart artikel 330 lid 2 alleen buiten toepassing voor houders van stemrechtloze aandelen in een flex-BV die fuseert met een NV. Zou artikel 330 lid 2 ook buiten toepassing moeten blijven bij een grensoverschrijdende fusie van een flex-BV met stemrechtloze aandelen dan had de wetgever twee manieren gehad om dat duidelijk te maken.

Enerzijds had aan artikel 333h kunnen worden toegevoegd dat artikel 330 lid 2 buiten toepassing blijft voor houders van stemrechtloze aandelen bij een grensoverschrijdende fusie. Anderzijds had de wetgever in artikel 330a kunnen opnemen dat de regeling ook geldt bij een grensoverschrijdende fusie waarbij de verkrijgende vennootschap geen stemrechtloze aandelen kent. Geen van beide mogelijkheden is benut. Artikel 330 lid 2 blijft, met de kanttekeningen die ik hiervoor heb gemaakt, toepasselijk voor houders van stemrechtloze aandelen bij een grensoverschrijdende outbound fusie.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.