1.3 Onderzoeksvragen

Daartoe heb ik onderzocht wat in de literatuur al in kaart is gebracht met betrekking tot de rol en de positie van de paritas creditorum in het Nederlandse recht. Vastgesteld is dat sprake is van een knowlegde gap. Dit onderzoek wil dit tekort aan kennis opvullen. In deze paragraaf ga ik na welke onderzoeksvragen moeten worden beantwoord om dit tekort aan kennis te kunnen opvullen.

De paritas creditorum heeft naar mijn mening in ieder geval bestaansrecht als zou blijken dat deze regel een meta-juridische functie heeft. Het staat vast dat er in het recht verdelingsregels moeten zijn opgenomen aan de hand waarvan de netto-opbrengst in het kader van de executie kan worden verdeeld. Indien een verdelingsregel als rechtvaardig wordt gepercipieerd (en dus een meta-juridische functie vervult) heeft deze regel bestaansrecht, zelfs al zou er in de praktijk weinig van een dergelijke regel terechtkomen.1

Daarnaast kan het bestaansrecht ook zijn gelegen in andere taken van de paritas creditorum (buiten het zijn van een verdelingsregel in het kader van de verdeling van de netto-opbrengst onder de schuldeisers in een faillissement). Uiteraard geldt – indien die situatie zich zou voordoen – dat die andere taak ook weer separaat beoordeeld moet worden op de vraag of hierin een noodzaak voor de handhaving van de paritas creditorum ligt. Bij andere taken moet dan worden gedacht aan de mogelijke functies die hiervoor in het kader van de bespreking van de literatuur in paragraaf 1.1 naar voren zijn gebracht. Voorts moet worden gedacht aan een mogelijke ondersteunde functie (hierna ook wel genoemd een systeemfunctie). Indien zonder een regel een stelsel van regels niet meer kan functioneren, heeft een regel een systeemfunctie. In het geval van de paritas creditorum spitst een eventuele systeemfunctie zich toe op de vraag of het stelsel van de gelijkheidsregels in een faillissement nog zouden kunnen functioneren indien de paritas creditorum zou worden vervangen door een andere verdelingsregel.

Andere mogelijke valide redenen om de regel in het recht te handhaven zijn er naar mijn mening niet. Hierbij moet worden bedacht dat een verdeling in het kader van een faillissement staat in de sleutel van de privaatrechtelijke verhouding tussen een schuldenaar en zijn schuldeisers. Zo is een verdeling van publieke middelen niet aan de orde. Argumenten die in het kader van het publiekrecht een regel kunnen legitimeren, hoeven in dit kader dan ook niet te worden onderzocht.

Tegen deze achtergrond verdient nader onderzoek of de paritas creditorum in het kader van een faillissement een meta-juridische functie heeft en of de paritas creditorum nog andere taken2 heeft.

De beoordeling of de paritas creditorum andere taken heeft, kan plaatsvinden door een juridische analyse uit te voeren. Bij deze analyse is het volgende van belang. Om de functie van de paritas creditorum te kunnen vaststellen, dient een afbakening plaats te vinden tussen de inhoud van deze regel en de inhoud van (andere) gelijkheidsregels die gelden tijdens een faillissement. Een dergelijke afbakening is echter pas mogelijk indien de inhoud van zowel de paritas creditorum als de inhoud van de (andere) gelijkheidsregels wordt vastgesteld. Om te beoordelen of er sprake is van een systeemfunctie dient hierbij niet alleen aandacht te worden besteed aan de inhoud van de regels zelf, maar ook aan de “biotoop” (het systeem zelf) waarbinnen deze regels functioneren. Tegen deze achtergrond wordt de volgende focus in de analyse aangebracht.

De paritas creditorum, neergelegd in Titel 10 Boek 3 BW, is een regel uit het burgerlijke recht. Voor een goed begrip van de functie(s) van deze regel dient daarom ingegaan te worden op Titel 10 Boek 3 BW waarbij zowel aandacht dient te worden besteed aan de paritas creditorum zelf als aan de uitzonderingen die op deze regel gelden (nu deze uitzonderingen mede de betekenis van de regel bepalen).

De paritas creditorum kan worden toegepast in het individuele executierecht en in het collectieve executierecht. Het faillissement is onderdeel van het collectieve executierecht.3 Intussen is het faillissement sterk geënt op een onderdeel van het individuele executierecht, namelijk het beslagrecht. De functie die de paritas creditorum in een faillissement heeft, kan hierdoor niet los worden gezien van de functie die de paritas creditorum in het beslagrecht heeft. Daarom zal – om de functie(s) van de paritas creditorum in het kader van de individuele executieprocedure vast te stellen – ook een analyse plaatsvinden van de werking van de paritas creditorum in het kader van de individuele executieprocedure (en meer specifiek: in het kader van het beslagrecht).

Vervolgens zal het faillissementsrecht op het vlak van de gelijkheid nader worden geanalyseerd om de functie(s) van de paritas creditorum in dat kader vast te stellen. Hierbij zal tevens het stelsel van gelijkheidsregels in kaart worden gebracht.

Over de beoordeling of de paritas creditorum een meta-juridische functie heeft, wordt het volgende opgemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de “instelling van het faillissement niets anders beoogt dan, bij staking van betaling door den schuldenaar, diens vermogen op eene billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbieding van ieders recht, te verdeelen, en het geheele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen”.4 Het doel van een faillissement is dus om het vermogen van de schuldenaar op een billijke wijze te verdelen.5 Billijk refereert aan gevoelens van rechtvaardigheid. Bij de verdelingsregels die gelden in een faillissement (waaronder de hoofdregel van de paritas creditorum) gaat het dan ook om een rechtvaardige verdeling.6 In het kader van de verdeling heeft de wetgever dus meta-juridische belangen een plaats gegeven.

Het is niet gezegd dat rechtvaardig delen betekent dat de betaling naar evenredigheid als hoofdregel voorop moet worden gesteld. Wellicht zijn (bepaalde) uitzonderingen op de paritas creditorum in economische zin wel zo belangrijk omdat de ratio daarachter als rechtvaardig wordt gepercipieerd. Zo stelt Vriesendorp bijvoorbeeld dat, alhoewel het uitgangspunt van de paritas creditorum overeen lijkt te komen met het rechtsgevoel, ook betoogd kan worden dat het hiermee juist is in strijd is. Hij geeft hierbij het voorbeeld van een jongere werknemer die net aan zijn eerste baan begonnen is en slechts enkele maanden pensioenafdracht heeft te vorderen en een oudere werknemer die zich zijn gehele werkzame leven met ziel en zaligheid heeft ingezet voor zijn werkgever en bij wie blijkt dat nimmer pensioenafdracht heeft plaatsgevonden.7 Een gelijke behandeling van de aanspraken van beide werknemers lijkt hier inderdaad juist tegen het rechtsgevoel in te druisen, terwijl een verdelingsnorm die zou aansluiten bij bijvoorbeeld de anciënniteit rechtvaardiger lijkt. Ter nuancering moet wel worden opgemerkt dat bij een verdeling op de voet van artikel 3:277 BW de twee werknemers geen gelijke betaling ontvangen, maar een betaling naar evenredigheid van de aanspraken. Dit betekent dat de oudste werknemer aanmerkelijk meer ontvangt dan de jongere werknemer, hetgeen al beter lijkt overeen te komen met het rechtsgevoel. Intussen laat dit onverlet dat de vraag of de betaling naar evenredigheid terecht als hoofdregel voorop wordt gesteld, afhangt van de vraag welke verdelingsnorm door schuldeisers als rechtvaardig wordt gepercipieerd.

Er kan vanuit meerdere disciplines worden ingezoomd op de (meta-juridische) vraag welk type verdeling als rechtvaardig moet worden beschouwd.8 Al naar gelang de gekozen invalshoek kan onderscheid worden gemaakt tussen prescriptieve theorieën over wat rechtvaardig is en descriptieve benaderingen van rechtvaardigheid.9 Bij de prescriptieve benadering wordt een theorie geconstrueerd die aangeeft welke voorvallen of gebeurtenissen (on)rechtvaardig moeten worden geacht.10 In het filosofisch domein wordt veelvuldig gebruik gemaakt van een prescriptieve benadering zoals bijvoorbeeld door Rawls. Dat de wetgever de paritas creditorum als hoofdregel bij de verdeling aanwijst, wijst erop dat de wetgever in het kader van een faillissement een verdeling overeenkomstig de paritas creditorum rechtvaardig acht. Bij een descriptieve benadering wordt uitsluitend gestreefd naar het beschrijven van voorvallen of gebeurtenissen die mensen (on)rechtvaardig vinden. Met name sociaal psychologen hanteren deze benadering.11 In de psychologie wordt de focus meer gelegd bij de subjectieve beleving van mensen. Niet de vraag welke verdeling rechtvaardig is, staat centraal, maar de vraag welke verdeling als rechtvaardig wordt gepercipieerd.

Ten aanzien van de paritas creditorum is een prescriptieve theorie voorhanden: de impliciete aanname van de wetgever dat een verdeling in een faillissement met als hoofdregel de paritas creditorum rechtvaardig is. Deze aanname dient descriptief getoetst te worden om vast te stellen of de paritas creditorum een meta-juridische functie heeft. Het gaat hierbij om de vraag in hoeverre een verdeling op grond van de paritas creditorum in het kader van een faillissement rechtvaardig wordt gevonden. Het accent moet daarbij worden gelegd op de gezamenlijke schuldeisers. De opbrengst moet immers onder hen worden verdeeld. Zij zijn de doelgroep. Het gaat dan ook meer specifiek om de vraag welk type verdeling schuldeisers betrokken in een faillissementssituatie als rechtvaardig percipiëren.

Resumerend tot zover. Het is – in het licht van het feit dat de uitkeringspercentages aan concurrente schuldeisers bij een gemiddeld faillissement relatief gering zijn – voor discussie vatbaar of de paritas creditorum in het Nederlandse recht bestaansrecht heeft. Indien de paritas creditorum – naast het zijn van verdelingsregel – nog andere functies heeft, kan hierin het bestaansrecht zijn gelegen. De paritas creditorum heeft ook bestaansrecht als een dragende meta-juridische functie kan worden aangewezen. Er is daartoe een prescriptieve theorie voorhanden, te weten de impliciete aanname van de wetgever dat een verdeling in een faillissement met als hoofdregel de paritas creditorum rechtvaardig is. Om te weten of deze theorie juist is, dient deze aanname descriptief getoetst te worden.

In het licht van het vorenstaande kunnen de onderzoeksvragen als volgt geformuleerd worden. De centrale vraag luidt: heeft de paritas creditorum in het kader van een (Nederlands) faillissement bestaansrecht? Deze vraag valt uiteen in de volgende deelvragen: