5.3.4.1 Appropriation

De CLRC dacht – naar zal blijken volledig ten onrechte – dat het concept van dishonest appropriation makkelijk te begrijpen zou zijn, zelfs zonder nadere definitie. Desalniettemin werd in s. 3(1) van de Draft Bill een gedeeltelijke definitie van appropriation opgenomen:

Het leek de CLRC logisch om de handeling van het stelen in normale zaken appropriation te noemen.2 Het idee van ‘dishonest appropriation’ dat ten grondslag lag aan het nieuwe delict theft correspondeerde met het idee dat besloten lag in de woorden ‘fraudulently converts to his own use of benefit, or the use or benefit of any other person’ in de definitie van fraudulent conversion in de Larceny Act 1916. In feite bestond het nieuwe delict uit het voormalige delict fraudulent conversion zonder de specifieke omstandigheden waaronder het tot dan toe was strafbaar gesteld. Door het verwijderen van die omstandigheden strekte het delict zich ook uit over het normale stelen van een goed uit het bezit van iemand anders. Het effect was dat fraudulent conversion werd verbreed zodat het ook het geheel van larceny en embezzlement omvatte.

Zoals gezegd betekende ‘dishonest appropriation’ in de ogen van de CLRC hetzelfde als ‘fraudulently converts to his own use of benefit, or the use or benefit of any other person’, maar het eerste was korter en, naar de commissie hoopte, duidelijker. Een reden om het woord converts te houden zou zijn dat het al bekend was. Maar de commissie vond het juristentaal en leken zouden kunnen denken dat het iets als ‘omzetten’ betekent. ‘Appropriates’ leek de commissie al met al een beter woord.3

Het delict omvatte tevens het geval waarin een goed dat op zichzelf eerlijk was verkregen oneerlijk werd behouden en het geval waarin iemand zich ontdeed van een goed na dit op een eerlijke manier te hebben verworven. Dit lag wellicht (impliciet) al besloten in het concept van appropriation, maar het werd geëxpliciteerd in s. 3(1), waarin eveneens stond dat a person’s assumption of the rights of an owner includes…:

Het leek de commissie logisch om oneerlijk behouden van of handelen met betrekking tot het goed te beschouwen als theft. Als taking de basis van het delict zou blijven, zou het voor dit soort gevallen nodig zijn een afzonderlijk delict van oneerlijk behouden of ontdoen van een goed te creëren.5 De commissie stelde één uitzondering voor voor degene die te goeder trouw iets koopt en er later achterkomt dat de verkoper niet beschikkingsbevoegd was, wellicht omdat de verkoper of iemand anders het gestolen had. Als de koper het goed desondanks zou houden of er op een andere manier als eigenaar mee om zou gaan, zou hij zich op grond van de hiervoor weergegeven bepaling schuldig maken aan theft. Dat zou verdedigbaar zijn, maar de commissie zou de wet in dat geval te streng vinden.6 Daarom bepaalde s. 3(2) dat een latere assumption of ownership onder die omstandigheden geen theft oplevert.

S. 3 van de Theft Act 1968 kwam uiteindelijk als volgt te luiden:

Appropriation is geen gemakkelijk woord gebleken. Het is meeromvattend dan taking property, het ziet op de assumption van een recht of de rechten van een eigenaar van een goed. Voor de betekenis van appropriation zijn vier uitspraken van het (toenmalige) House of Lords van belang, te weten de zaken Lawrence7, Morris8, Gomez9 en Hinks10. Deze zaken bespreek ik in het navolgende kort.

De casus in deze zaak, zoals weergegeven in de uitspraak van het House of Lords, was als volgt. In september 1969 arriveerde een Italiaanse man die nauwelijks Engels sprak, in Londen. Hij ging naar een taxichauffeur, de verdachte, en liet hem een stukje papier zien waarop een adres was geschreven. De verdachte zei hem daarop dat het heel ver en heel duur was.

De Italiaan stapte in de taxi, pakte een pond uit zijn portemonnee en gaf die aan de verdachte. De verdachte pakte vervolgens – terwijl de Italiaan zijn portemonnee nog steeds open had en niet protesteerde – nog zes pond. Daarna reed hij de Italiaan naar het desbetreffende adres. De juiste ritprijs zou iets van een halve pond zijn geweest. De verdachte werd vervolgd en veroordeeld wegens theft van de zes pond die hijzelf uit de portemonnee had gepakt.

De belangrijkste stelling van de verdachte voor het Court of Appeal en het House of Lords was dat de Italiaan had ingestemd met het wegnemen van de zes pond en dat als gevolg daarvan de veroordeling niet in stand kon blijven. De leading speech van Viscount Dilhorne – waarmee alle Lords instemden – hield onder meer in:

Kortom, voor een veroordeling wegens theft is niet noodzakelijk dat vast komt te staan dat de verdachte heeft gehandeld zonder toestemming van de eigenaar. Lord Dilhorne voegde daaraan toe dat de veronderstelling dat de passagier instemde met de appropriation, dat wil zeggen met het betalen van een ritprijs die ver boven het wettelijk tarief lag, relevant is – net als het ontbreken van die instemming – bij de beantwoording van de vraag of de verdachte oneerlijk heeft gehandeld. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een appropriation is het echter niet van belang. S. 1(1) van de Theft Act 1968 moet dus niet zo opgevat worden dat het de woorden ‘without the consent of the owner’ of soortgelijke woorden bevat.

Ook werd beslist dat s. 1(1) (theft) en s. 15(1) (obtaining by deception)11 van de Theft Act 1968 elkaar niet uitsluiten. Tussen beide delicten was enige overlap en het gedrag van een verdachte zou dus best onder twee strafbepalingen kunnen vallen.

Volgens Horder is deze uitspraak het gevolg van het feit dat de verdachte wegens theft werd vervolgd. Hij vindt de feiten een duidelijk voorbeeld van obtaining by deception (nu: fraud) opleveren. Maar nu een Engelse beroepsinstantie de aanklacht niet kan wijzigen en evenmin kan bevelen dat de zaak opnieuw moet worden behandeld op basis van een andere aanklacht, moest het House of Lords kiezen tussen het vernietigen van de veroordeling van een overduidelijk oneerlijk persoon of het nemen van een beslissing die de law of theft zou destabiliseren.12 Het koos voor het laatste.

De geconsolideerde zaak Morris betrof twee verdachten die in een supermarkt prijskaartjes aan goederen bevestigden met daarop een lagere prijs dan de daadwerkelijke prijs. Het was de bedoeling bij de kassa die lagere prijs te betalen. In het ene geval werd dit bij de kassa ontdekt, in het andere geval betaalde de verdachte bij de kassa zoals beoogd de lagere prijs. Beide verdachten werden wegens (een voltooide) theft veroordeeld. Het House of Lords oordeelde dat deze veroordelingen juist waren. In beide zaken was de rechtsvraag of sprake was geweest van een oneerlijke appropriation, welke vraag door het House of Lords bevestigend werd beantwoord. Anders dan de verdediging betoogde, is voor een appropriation de “assumption of any of the rights” van een eigenaar voldoende. Met andere woorden: het enkele verwisselen van de prijskaartjes was voldoende voor een appropriation. In de enige inhoudelijke speech in deze zaak, waarmee de andere Lords het eens waren, overwoog Lord Roskill daarover het volgende:

Uit de omstandigheid dat sprake is van een appropriation vloeit dus niet noodzakelijkerwijs voort dat de eigenaar zijn eigendom heeft verloren. Het uitoefenen van één van de rechten van de eigenaar, zoals het verwisselen van prijskaartjes, is immers voldoende voor een appropriation. De reikwijdte van het delict theft was hiermee uitgebreid tot handelingen die volgens het normale taalgebruik als voorbereiding of poging zouden worden beschouwd.14 Ook volgt uit de zaak Morris dat het niet nodig is om te bewijzen dat de verdachte de intentie had de eigenaar permanent zijn goed te ontnemen met de handeling van appropriation zelf. Door het enkele verwisselen van de prijskaartjes verliest de eigenaar zijn goed immers niet. Dat de verdachte op het moment van de appropriation die intentie heeft, is kennelijk voldoende, ook als voor de daadwerkelijke permanente ontneming nog een toekomstige handeling, zoals het passeren van de kassa met het lager geprijsde goed, nodig is.15

Het House of Lords paste in deze zaak wetsinterpretatie aan de hand van de letterlijke woorden van de wet toe.16 Problemen ontstonden door de volgende overweging van Lord Roskill:

De scherpste kritiek op de uitspraak in deze zaak betrof deze overweging, aangezien die in strijd zou zijn met de uitspraak in de zaak Lawrence. De lijn uit laatstgenoemde uitspraak volgend zou het immers niet uitmaken of de eigenaar wel of niet instemde met de appropriation, wat zou betekenen dat al sprake is van een appropriation op het moment dat de goederen door de eerlijke klant uit het schap in de supermarkt worden gepakt.17

Tenslotte onderzocht ook Lord Roskill de verhouding tussen s. 1 en s. 15 van de Theft Act. Als het juist is dat theft plaatsvindt op het moment van de appropriation (dat wil zeggen op het moment van het verwisselen van de prijskaartjes) en vóór er betaald is bij de kassa, zou het verkeerd zijn te beweren dat dezelfde handeling van appropriation zowel theft (s. 1) als deception (s. 15) oplevert, omdat die delicten op verschillende momenten zouden worden gepleegd. Van deception zou pas sprake zijn als het verkeerde bedrag bij de kassa betaald zou worden, terwijl de theft al eerder wordt gepleegd. Alleen wanneer de verdachte daadwerkelijk het te lage bedrag bij de kassa betaalde, zou volgens Lord Roskill dus sprake van overlap tussen de twee delicten zijn. Lord Roskill besloot zijn leading speech met de opmerking dat dit soort zaken wat de feiten betreft simpel is en dat dit niet moet worden overschaduwd door ingewikkelde juridische discussies over de Theft Act die deze tak van het strafrecht ernstig bemoeilijken zonder daaraan een efficiënte bijdrage te leveren. Het in eenvoudige zaken toepasselijke recht moet indien mogelijk ook eenvoudig zijn. Vanwege de eenvoud leek het hem wenselijk dat de aanklager in dit soort gevallen alleen wegens deception zou vervolgen.

In de zaak Gomez werd het conflict tussen de uitspraken in de zaken Lawrence en Morris opgelost. Gomez werkte als assistent-manager in een winkel voor elektrische goederen. Hij kwam met twee medeverdachten overeen dat door de winkel goederen zouden worden geleverd in ruil voor cheques waarvan hij wist dat ze gestolen waren. Hij zei tegen de manager dat de cheques “as good as cash” waren, waarop de manager instemde met de transacties. De twee cheques werden later teruggestuurd door de bank met de opmerking “Orders not to pay. Stolen cheque”. De verdachte en zijn medeverdachten werden vervolgd en in eerste aanleg veroordeeld wegens theft. Het Court of Appeal vernietigde deze veroordelingen echter. Die beslissing steunde op de opvatting dat sprake was van een (hoewel vernietigbaar) contract tussen de eigenaar van de winkel en de medeverdachten van Gomez, dat overdracht met instemming van de eigenaar had plaatsgevonden en dat daarom geen sprake was van een appropriation. Wel legde het Court of Appeal de volgende rechtsvraag voor aan het House of Lords:

In deze rechtsvraag werden de beslissingen uit de zaken Lawrence (a) en Morris (b) lijnrecht tegenover elkaar gezet. Het House of Lords beantwoordde bij meerderheid vraag (a) bevestigend en vraag (b) ontkennend. Lord Keith of Kinkel, sprekend namens de meerderheid overwoog: (1) dat de betekenis van de relevante bepalingen uit de Theft Act moet worden bepaald door uitlegging van de wettekst zonder verwijzing naar het rapport van de CLRC dat aan de wet is voorafgegaan;18 (2) dat de overwegingen van Lord Roskill onnodig waren voor de zaak Morris, in strijd met de ratio van Lawrence en onjuist waren; (3) dat Lawrence moet worden beschouwd als gezaghebbend en juist en dat er geen sprake van is dat daarvan afstand moet worden genomen;19 en (4) dat iedere handeling een appropriation kan opleveren, niettegenstaande dat deze met toestemming van de eigenaar is verricht. De stelling dat geen sprake kan zijn van een appropriation als het gehele eigendomsrecht wordt overgedragen, werd door het House of Lords verworpen.

In een afzonderlijke overweging overwoog Lord Browne-Wilkinson (met instemming van Lord Jauncey of Tullichette) nog:

Het is, met andere woorden, irrelevant of de handeling werd verricht met toestemming van de eigenaar. Hoewel de aan het House of Lords voorgelegde rechtsvraag handelde over het geval waarin die toestemming door misleiding was verkregen, maakte de meerderheidsbeslissing van het House of Lords geen onderscheid tussen gevallen waarin toestemming was verkregen door misleiding en toestemming verkregen in andere situaties. De uitspraak heeft daarmee een algemene strekking.20 Uit de zaak Gomez volgt dat appropriation een neutraal woord is, waaronder dient te worden verstaan het uitoefenen van een recht van de eigenaar.

Het resultaat van de uitspraak in Gomez is dat het delict theft ontzettend veelomvattend is geworden. Iedere handeling in relatie tot een goed van een ander vormt een appropriation van dat goed en aansprakelijkheid wegens theft hangt nog slechts af van de aanwezigheid van oneerlijkheid en van de intentie om het goed permanent aan de eigenaar te ontnemen.21

Een van de kritiekpunten op deze uitspraak ziet op de opmerking van Lord Browne-Wilkinson dat appropriation een objectieve beschrijving van de verrichte handeling is, ongeacht de wil van de eigenaar of de verdachte. In Blackstone’s Criminal Practice wordt betoogd dat een appropriation een soort mentaal element moet bevatten (animus appropriendi). Bij wijze van voorbeeld wordt gewezen op s. 3 (1) van de Theft Act 1968 waarin is bepaald dat ook sprake kan zijn van appropriation van een goed dat een verdachte al in zijn bezit heeft door houden en handelen (keeping and dealing) als een eigenaar. Volgens de schrijver kan er geen twijfel over bestaan dat pas sprake is van een appropriation by keeping in deze context als de keeping vergezeld gaat van een bepaald oogmerk (intent).22 Ook wijzen schrijvers erop dat het voor de hand had gelegen te vervolgen wegens obtaining property by deception (na de inwerking van de Fraud Act 2006: fraud).23

Ondanks de schijnbaar alomvattende aard van de beslissing in de zaak Gomez, leken handelingen die geoorloofd waren volgens het burgerlijke recht geen tot theft leidende appropriation op te leveren.24 Het House of Lords liet zich daarover uit in de zaak Hinks. In die zaak was de vraag aan de orde of het verkrijgen van een onaantastbare titel op eigendom een appropriation van een goed toebehorend aan een ander als bedoeld in s. 1 van de Theft Act 1968 kon opleveren. De zaak Hinks ging over een vrouw, de verdachte, die bevriend was met de vijftien jaar oudere John Dolphin. De verdachte beschreef zichzelf als de voornaamste verzorger van Dolphin, een man met een beperkte intelligentie. Hij was naïef en goedgelovig, maar begreep wel het concept van eigendom en hij was in staat een schenking te doen. In de periode april-november 1996 haalde Dolphin in meerdere keren in totaal 60.000 pond van zijn bankrekening, welke geld telkens werd gestort op de rekening van de verdachte. Ook gaf hij de verdachte een televisie. De verdachte werd vervolgd wegens theft van het geld en de televisie. Ter verdediging werd betoogd dat de acceptatie van een geldige gift geen appropriation zou kunnen opleveren. Aan de jury werd de vraag voorgelegd of Dolphin geestelijk zo incapabel was dat de verdachte zich had moeten realiseren dat normale fatsoenlijke mensen het als oneerlijk zouden beschouwen om een gift van hem aan te nemen. De jury beantwoordde die vraag bevestigend. In hoger beroep oordeelde het Court of Appeal echter dat een jury niet hoeft te onderzoeken of een gift geldig is of niet, maar slechts of sprake was van een appropriation. Het in ontvangst nemen van een gift zou een duidelijk bewijs van een appropriation kunnen zijn. Of de gift geldig is of niet, deed niet ter zake omdat 1) s. 1 van de Theft Act dat niet vereiste; 2) een dergelijke benadering niet in lijn met Lawrence en Gomez was; en 3) de geestestoestand van de schenker irrelevant was voor een appropriation. De enige vraag voor de jury was of de verdachte, de ontvanger van de gift, oneerlijk was en de jury oordeelde dat dat het geval was.

Lord Steyn wees in zijn speech, die door twee van de vier andere Lords onderschreven werd, in de eerste plaats op de kritiek van de wetenschap op de uitspraken van het House of Lords in de zaken Lawrence en Gomez. De verdediging sloot zich aan bij één van de critici, Sir John Smith, die zich op zijn beurt had beroepen op één van de wetsontwerpers van de Theft Act. Deze wetsontwerper had betoogd dat niet iedere keer dat iemand dankbaar een gift aanvaardt of een appel koopt sprake zou moeten zijn van een appropriation. Als het woord appropriation die betekenis zou hebben, zou de tekst van de wet aangepast moeten worden, want men kan geen definitie van stealing hebben die er op vertrouwt dat slechts het woord dishonestly voorkomt dat iedere verkrijging van een goed onder de bepaling valt. Lord Steyn maakte hier korte metten mee en wees op de overwegingen van een van zijn ambtgenoten, inhoudende:

Lord Steyn sloot niet uit dat het rapport van de CLRC behulpzaam kon zijn bij de interpretatie van de wet, maar het startpunt moesten de woorden van de wet zijn zoals geïnterpreteerd door het House of Lords in eerdere uitspraken. Vervolgens overwoog hij dat het recht zoals uiteengezet in Lawrence en Gomez geen aanpassing behoefde. Hij gaf toe dat tussen het strafrecht en het civiele recht spanning kon bestaan, maar dat het verkeerd zou zijn om maar aan te nemen dat het dan het strafrecht is dat gebrekkig is. De beslissingen in de zaken Lawrence en Gomez elimineerden de noodzaak aspecten van burgerlijk recht aan de jury uit te leggen. Lord Steyn was van oordeel dat in de praktijk de mentale vereisten voor theft (oneerlijkheid en de intentie om een ander permanent iets te ontnemen) een adequate bescherming tegen onrechtvaardigheid boden. Lord Steyn zag dan ook geen reden de beslissingen in Lawrence en Gomez te verlaten. De vraag of de verkrijging van een onaantastbare titel op een goed een appropriation van een goed toebehorend aan een ander als bedoeld in s. 1(1) van de Theft Act kon opleveren, werd door een drievijfde meerderheid bevestigend beantwoord.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak verzuchten Ormerod en Williams dat de definitie van theft nu kennelijk als volgt luidt: