Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.2.6:5.5.2.6 Toepasselijkheid artikel 317 lid 3 en het oorspronkelijk voorgestelde artikel 328 lid 5 flex-BV mede in het licht van artikel 330 lid 2

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.2.6

5.5.2.6 Toepasselijkheid artikel 317 lid 3 en het oorspronkelijk voorgestelde artikel 328 lid 5 flex-BV mede in het licht van artikel 330 lid 2

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 317 leden 3 en 4 luiden:

3. Een besluit tot fusie wordt genomen op dezelfde wijze als een besluit tot wijziging van de statuten. Vereisen de statuten hiervoor goedkeuring, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Vereisen de statuten voor de wijziging van afzonderlijke bepalingen verschillende meerderheden, dan is voor een besluit tot fusie de grootste daarvan vereist, en sluiten de statuten wijziging van bepalingen uit, dan zijn de stemmen van alle stemgerechtigde leden of aandeelhouders vereist; een en ander tenzij die bepalingen na de fusie onverminderd zullen gelden.

4. Lid 3 geldt niet, voor zover de statuten een andere regeling voor besluiten tot fusie geven.

Hoofdregel is dat een besluit tot fusie onderworpen is aan dezelfde regels als een besluit tot statutenwijziging. Daarvan wordt afgeweken wanneer de statuten een regeling geven die specifiek van toepassing is op een fusie. In dat geval bestaat er naar mijn idee geen grond voor de houders van stemrechtloze aandelen een beroep te doen op artikel 317 lid 3. Bevatten de statuten geen bijzondere regeling voor fusie dan is die grond er wel. Alsdan hadden de houders van stemrechtloze aandelen een mogelijk houvast aan de oorspronkelijk voorgestelde bepaling van artikel 228 lid 5 flex-BV.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel luidde de tekst van het toen voorgestelde artikel:

5. In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Een besluit tot wijziging van de statuten waarmee nadeel wordt toegebracht aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen kan niet zonder hun instemming worden genomen. Artikel 216 lid 7 is niet van toepassing op stemrechtloze aandelen.

Bepaald werd dat een besluit tot wijziging van de statuten waarmee nadeel wordt toegebracht aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen niet zonder hun instemming kan worden genomen.

Die bepaling riep in combinatie met artikel 317 een aantal vragen op.

Een vraag is of het destijds voorgestelde artikel 228 lid 5 slechts toepasselijk zou zijn op grond van artikel 317 of dat het artikel rechtstreeks toepassing zou vinden.

Evident is dat in het kader van een grensoverschrijdende fusie de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap geconfronteerd zullen worden met andere statuten dan die welke toepasselijk waren op de verdwijnende vennootschap. Maar voor de aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap zal niet altijd sprake zijn van een 'besluit tot wijziging van de statuten'. De verkrijgende vennootschap kan haar statuten ongewijzigd in stand laten. Ook kan het zijn dat de verkrijgende vennootschap bij de fusie nieuw wordt opgericht. In dat geval is voor zowel de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap als die van de verkrijgende vennootschap geen sprake van een wijziging van de statuten. Maar zelfs als de statuten van de verkrijgende vennootschap ter gelegenheid van de fusie worden gewijzigd kan nog niet gesproken worden van wijziging van de statuten van de verdwijnende vennootschap.

Vanuit die gedachte zou een rechtstreekse werking van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 328 lid 5 flex-BV niet aan de orde zijn geweest.

Met gebruikmaking van artikel 317 lid 3 was dat anders. Ik volg Raaijmakers en Van der Sangen1 waar zij ten aanzien van artikel 317 lid 3 schrijven: 'Zij sluit mijns inziens terecht aan bij de voor wijziging van de statuten geldende regels (curs. HvB) omdat het besluit tot fusie uit zijn aard betrekking heeft op een rechtshandeling die bij uitstek de structuur van de fuserende rechtspersoon raakt.'

De tekst 'voor de wijziging van de statuten geldende regels (...)' is niet zonder betekenis. Artikel 317 lid 3 schrijft voor dat wanneer voor een statutenwijziging `goedkeuring' nodig is die ook vereist is bij de fusie. Artikel 328 lid 5 flex-BV sprak niet over 'goedkeuring' maar over 'instemming'. Door te kiezen voor de bewoordingen van Raaijmakers en Van der Sangen is een discussie over de vraag of een instemming hetzelfde is als een goedkeuring niet nodig; de voor een statutenwijziging vereiste instemming is ook vereist voor de fusie.

Een tweede vraag is hoe de zinsnede 'die zonder hun instemming' uit het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV moet worden gelezen. Gaat het om de totale groep van stemrechtloze aandeelhouders of zou de instemming van alle individuele aandeelhouders moeten worden verkregen? De Memorie van Toelichting bij het voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV is niet royaal in de uitleg. Slechts één zin wordt aan de bepaling gewijd: 'De bepaling dat een statutenwijziging die nadeel toebrengt aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen niet zonder hun instemming kan plaatsvinden, stemt in grote lijnen overeen met de regeling voor winstrechten in artikel 232.'2

Voor de beantwoording van de vraag zal gezocht moeten worden in artikel 232. Dat artikel luidt:

`Wijziging van een bepaling der statuten, waarbij aan een ander dan als aandeelhouders der vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, kan indien de gerechtigde in de wijziging niet toestemt, aan diens recht geen nadeel toebrengen; tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij de bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden.'

Op de inhoud van dit artikel ga ik hier niet verder in. Het gaat om de interpretatie van het destijds voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV waarvoor het systeem van artikel 232 relevant is. In laatst genoemd artikel gaat het om het individu; niet om een groep. Dat betekent een significant verschil met artikel 330. Door de verwijzing in de Memorie van Toelichting was meer dan goed verdedigbaar dat op grond van het destijds voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV de individuele stemrechtloze aandeelhouder een instemmingsrecht toekwam wanneer de fusie aan zijn rechten afbreuk doet. Dat betekende veel macht voor een individuele stemrechtloze aandeelhouder. Dat concludeerden ook anderen.3 Dortmond constateerde terecht dat een stemrechtloze aandeelhouder door zijn instemming te weigeren een vetorecht had gekregen.4 Ook Van den Nieuwenhuijzen5 en Portier6 uitten kritiek.

Resultaat van de regeling zou zijn geweest dat individuele aandeelhouders met stemrecht de fusie niet zouden kunnen tegenhouden. Aan hen komt wel ter bescherming het uittreedrecht toe. Individuele stemrechtloze aandeelhouders zouden op grond van het (destijds voorgestelde) systeem een grensoverschrijdende fusie wel kunnen tegenhouden indien de fusie afbreuk zou doen aan hun rechten. Het uittreedrecht lijkt de stemrechtloze aandeelhouders echter niet toe te komen. Een vreemde gewaarwording.

Portier merkt op dat onderdeel van het probleem is dat de reikwijdte van het begrip `nadeel' in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV onzeker is.7 Dat is het gevolg van verschillende inzichten in de literatuur over de reikwijdte die het begrip nadeel in dat artikel zou hebben. In de restrictieve uitleg wordt aan het begrip slechts stoffelijk nadeel toebedacht. In de ruime uitleg komt aan het begrip een veel bredere uitleg toe.8 Het begrip krijgt ook de nodige aandacht van Van den Nieuwenhuijzen.9 Zijn eerste constatering is dat uitwerking van wat onder het begrip nadeel moet worden verstaan in de rechtspraak zou moeten worden uitgekristalliseerd. Hij tekent daarbij aan dat het begrip nadeel voor toepassing van het voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV een ruimere betekenis zal worden toegekend dan het begrip heeft bij artikel 232. Bij het laatste artikel gaat het volgens hem10 alleen om stoffelijk nadeel. Voorbeelden die hij geeft zijn een opname van een verplichte blokkeringsregeling of wijziging van het doel van de vennootschap. Hoewel zijn verwachting was dat het begrip in 228 een ruimere betekenis zou krijgen dan in 232, bepleitte hij een restrictieve uitleg 'opdat het instemmingsrecht niet verwordt tot een vetorecht.' Daarmee volgt hij Dortmond.

Ik kan mij in die redenering ook vinden. Dat de uitleg van het begrip nadeel stof zou zijn geworden voor veel jurisprudentie lijkt evident.

De uitleg gaf op voorhand al aanleiding tot rechtsonzekerheid. Een voor de notariële praktijk zeer onwenselijk gegeven. Mijn zorg daaromtrent werd gedeeld door Portier die schrijft:

`De formulering van de wettelijke bepaling van in art. 2:228 lid 5 laat ruimte voor zowel een ruime als een restrictieve uitleg, waardoor het niet onaannemelijk is dat de notariële praktijk vanuit het oogpunt van rechtszekerheid al snel de neiging zal hebben om het begrip nadeel' ruim op te vatten en voor iedere wijziging instemming van houders van stemrechtloze aandelen te eisen.'11 En dan vervolgens is hij (te) gematigd waar hij schrijft 'Dat zal zeker niet in alle gevallen een gewenste ontwikkeling zijn.'

Voor de betrokken notaris bij een grensoverschrijdende fusie had invoering van het artikel tot een onwerkbare situatie geleid. Wat had hij moeten doen in geval een stemrechtloze aandeelhouder aangeeft tegen de voorgenomen fusie te zijn omdat deze nadeel aan zijn rechten toebrengt? Het resultaat van de interpretatie van die stelling zou vergaande gevolgen hebben gehad. De betrokken notaris zou in geval een stemrechtloze aandeelhouder terecht ageerde het pre fusie attest niet hebben kunnen afgeven. Zoals in hoofdstuk 4 meermalen aan de orde kwam, zal de notaris bij het afgeven van het pre fusie attest, hoewel van hem geen inhoudelijke toets wordt verlangd, wel de formele geldigheid van besluiten moeten beoordelen en moeten verklaren dat hem gebleken is dat de besluiten in dat opzicht geldig zijn. Dat betekent bij het open einde dat het begrip nadeel in de voorgestelde regeling had, hij op de stoel van de rechter had moeten gaan zitten om een standpunt in te nemen over de vraag óf er sprake is van enig nadeel voor de agerende stemrechtloze aandeelhouder(s).12

Om de gesignaleerde rechtsonzekerheid te ondervangen is een aantal voorstellen gedaan. Van den Nieuwenhuijzen stelde voor dit te doen door in de wet — gelijk in een aantal buitenlandse systemen het geval is — een limitatieve opsomming te geven van situaties waarin sprake is van `nadeel'; een systeem dat in een aantal andere landen is gevolgd.13 Een oplossing waarin Portier zich niet kon vinden. Portier heeft verschillende aanknopingspunten gegeven die hadden kunnen bijdragen aan de oplossing van het probleem.

In de eerste plaats heeft hij de wetgever aangemoedigd te bevestigen dat het begrip 'nadeel' in artikel 228 lid 5 flex-BV op dezelfde restrictieve wijze zou moeten worden geïnterpreteerd als de huidige opvatting is ten aan zien van het begrip in artikel 232.

Een tweede (deel)oplossing vond hij in een wijziging van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV waarin bepaald werd dat het instemmingsrecht ten aanzien van een wijziging van een statutaire bepaling die stoffelijk nadeel toebrengt aan de houder van een stemrechtloos aandeel niet geldt indien ten tijde van de toekenning van dat stemrechtloze aandeel de bevoegdheid tot wijziging van die statutaire bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden.

Zijn derde suggestie was de stemrechtloze aandeelhouder geen instemmingsrecht te verlenen ten aanzien van statutenwijzigingen waarbij nadeel wordt toegebracht aan zijn rechten, maar om langs de lijnen van artikel 232 te bepalen dat geen nadeel wordt toegebracht aan zijn rechten wanneer hij niet heeft ingestemd met de statutenwijziging.

Hij kwam in dit kader met een tussenoplossing waarin het instemmingsrecht een meerderheidsbesluit van de houders van stemrechtloze aandelen wordt gemaakt, zodat niet iedere individuele houder van stemrechtloze aandelen een door zijn medeaandeelhouder gewenste statutenwijziging kan frustreren.

Alvorens mijn eigen visie op dit punt te geven maak ik een vergelijk tussen artikel 330 en de tekst van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV. Veel verschil tussen een instemmingsrecht voor de houders van stemrechtloze aandelen indien er als gevolg van de fusie een nadeel optreedt en een goedkeuringsrecht ingeval de fusie afbreuk doet aan rechten van de stemrechtloze aandeelhouders zie ik niet. In materiële zin bieden beide regelingen ten aanzien van de grensoverschrijdende fusie als enige verschil dat het destijds voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV een middel leek te zijn voor de individuele stemrechtloze aandeelhouder en artikel 330 slechts een groepsactie bevat.

Wel is het zo dat artikel 228 lid 5 flex-BV slechts toepasselijk zou zijn geweest door de schakelbepaling van artikel 317 lid 3. Kennen de statuten een eigen regeling voor de fusie dan zou het artikel niet aan de orde zijn gekomen. Overigens blijft artikel 330 in zo'n geval wel toepasselijk.

Aan het verschil in terminologie tussen de beide artikelen hecht ik niet zoveel waarde. Of er door de fusie 'afbreuk wordt gedaan aan rechten' of dat er 'een nadeel aan het recht wordt toegebracht' maakt geen verschil.

Bezien we vanuit die gedachten de aanbevelingen van Portier in het licht van een grensoverschrijdende fusie dan sluit zijn tussenoplossing naadloos aan op artikel 330.

Daar is immers de actie van de stemrechtloze aandeelhouders op grond van de wet al een groepsactie.

Portiers voorstel het instemmingsrecht aan de stemrechtloze aandeelhouders te ontnemen, in combinatie met de bepaling dat aan zijn rechten geen afbreuk wordt gedaan indien hij niet met de statutenwijziging heeft ingestemd vind ik een mooie. Voor de grensoverschrijdende fusie zie ik echter een bezwaar. Ik zie niet hoe de rechten van de stemrechtloze aandeelhouder geëerbiedigd kunnen worden in een buitenlands systeem dat beheerst wordt door eigen wetten en waarbij de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door eigen statuten, mede gebaseerd op die specifieke wet.

Het voorstel van Portier tot wijziging van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 228 lid 5 flex-BV waarin bepaald werd dat het instemmingsrecht ten aanzien van een wijziging van een statutaire bepaling die stoffelijk nadeel toebrengt aan de houder van een stemrechtloos aandeel niet geldt indien ten tijde van de toekenning van dat stemrechtloze aandeel de bevoegdheid tot wijziging van die statutaire bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, had ook voor de fusie uitkomst kunnen bieden. In feite wordt daarmee aan de stemrechtloze aandeelhouder zijn instemmingsrecht ontnomen. In de statuten had dan bepaald moeten worden dat bij een besluit tot een grensoverschrijdende outbound fusie artikel 228 lid 5 flex-BV14 niet van toepassing is ten aanzien van stemrechtloze aandelen die zijn uitgegeven nadat de statutenwijziging waarin dit bepaald is van kracht is geworden, of waarvan de houder vooraf met die statutenwijziging heeft ingestemd.

De wetgever heeft zich alle kritiek aangetrokken en het oorspronkelijke wetsvoorstel aangepast blijkende de opmerking van de Minister in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht:

`Een andere beperking die oorspronkelijk in het wetsvoorstel was opgenomen, was de regel dat een besluit waarmee nadeel wordt toegebracht aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen niet zonder hun instemming kan worden genomen. Deze bepaling, die inderdaad onnodig belemmerend zou kunnen werken, wordt bij nota van wijziging geschrapt. '15

Hieraan werd uitvoering gegeven waarna het voorgestelde artikellid kwam te luiden:

`In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. '16

Met deze wijziging is de houder van stemrechtloze aandelen een potentiële eenmansactie in de vorm van een mogelijk vetorecht bij de grensoverschrijdende fusie ontnomen. Met de wijziging is het geschetste vraagstuk nog niet ten einde. De groepsactie van artikel 330, met alle onzekerheden van dien staat nog overeind. In de vorige paragraaf gaf ik al aan van mening te zijn dat mede als gevolg van de nieuw gekozen bewoordingen van het voorgestelde artikel 228 lid 5 de stemrecht-loze aandeelhouder het stemrecht niet ontnomen wordt ten aanzien van het besluit als bedoeld in artikel 330 lid 2; voor het stemrechtloze aandeel kan geen stem worden uitgebracht in 'de algemene vergadering'. De Minister heeft zich echter niet uitgesproken of hij de bepaling van artikel 330 lid 2 niet ook 'onnodig belemmerend' vindt. Ik vermoed dat bij de discussie rond de flex-BV helemaal niet aan artikel 330 lid 2 is gedacht.

De wetgever zou de onzekerheden die het artikel met zich brengt kunnen wegnemen door te bepalen dat artikel 330 lid 2 bij een grensoverschrijdende fusie geen toepassing vindt. Ten einde de houders van stemrechtloze aandelen toch bescherming te geven, en wel op individueel niveau, pleit ik tevens voor een wettelijke bepaling waarbij houders van stemrechtloze aandelen het uittreedrecht ex artikel 333h krijgen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.