HR, 11-04-2025, nr. 24/00491

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) De Stichting wordt bestuurd door het [echtpaar] en heeft blijkens haar statuten ten doel:

“Het behouden en verbeteren van de natuur, de leefomgeving, het milieu en de landschappelijke cultuurhistorische waarden in onder meer en met name Amsterdam Amstelland, gemeente Wijdemeren, gemeente Gooimeren, gemeente Weesp en omstreken in het algemeen en de bescherming van flora en fauna in vermelde gebieden en haar omgeving in het bijzonder en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.”

(ii) GEM Beheer is beherend vennoot van GEM C.V. die in 2012 met onder andere de gemeente Weesp en de gemeente Gooise Meren (destijds gemeente Muiden) een uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten voor de realisatie van de nieuwe [woonwijk] in de [plaats] . Het project bestaat uit ongeveer 2.750 woningen verdeeld over ongeveer 200 hectare woongebied (inclusief parken en waterpartijen) en 100 hectare natuurgebied.

(iii) De voor het project relevante bestemmingsplannen zijn in 2017 onherroepelijk geworden. Het exploitatieplan (1e herziening) voor het project is eveneens onherroepelijk. Daarin is onder meer bepaald dat de ontwikkeling van de in het project voorziene groengebieden parallel plaats dient te vinden aan de ontwikkeling van de daarin voorziene woongebieden (art. 4.3). Voor het project is een (totaal-)ontheffing verleend op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) ten behoeve van de uitvoering van werken en werkzaamheden.

(iv) De Stichting heeft in verband met het project diverse procedures gevoerd, onder meer over het ontbreken van ontheffingen op grond van de Wnb, de inhoud van verleende ontheffingen en handhaving van de daarbij gestelde voorwaarden. Op één ontheffing voor enkele reststroken na, zijn de ontheffingen op grond van de Wnb inmiddels onherroepelijk geworden.

(v) GEM C.V. is eigenaar van de voor de beoogde ontwikkeling van het project beoogde onroerende zaken. Haar activiteiten bestaan uit het ophogen van grote delen van het gebied, de aanleg van infrastructuur, een waterplas en groenvoorzieningen, het bouwrijp maken van bouwkavels en het inrichten van het natuurcompensatiegebied. GEM C.V. verkoopt en levert bouwrijpe kavels aan de ontwikkelaars (waaronder AM en BVW) ten behoeve van de ontwikkeling, verkoop en realisatie van de woningen en de centrumvoorzieningen.

(vi) Ongeveer 600 woningen zijn gerealiseerd en een groot aantal woningen is in aanbouw. Er zijn omgevingsvergunningen verleend en onherroepelijk geworden voor de bouw van in totaal 1.244 woningen. AM ontwikkelt fase 4B1 (92 grondgebonden woningen) en BVW ontwikkelt fase 5A1west (65 grondgebonden woningen en vijf appartementen). GEM C.V. heeft de gronden van deze deelplannen opgehoogd en de bouwkavels bouwrijp gemaakt.

(vii) AM en BVW hebben met betrekking tot de 162 woningen en appartementen voor fasen 4B1 en 5A1west met onder meer [eisers 5-8] koop- en aannemingsovereenkomsten gesloten onder de opschortende voorwaarde dat binnen negen maanden een onherroepelijke omgevingsvergunning is verkregen. De kopers van deze 162 woningen hebben hypotheekoffertes verkregen van diverse banken voor de financiering van de koop- en aanneemsom. De hypotheekoffertes hebben een bepaalde geldigheidsduur, die voor het merendeel eindigde in maart, april of mei 2022. In de hypotheekoffertes is een onherroepelijke omgevingsvergunning als eis gesteld voor het verlenen van financiering. De hypotheekaktes kunnen alleen bij de notaris worden gepasseerd als de omgevingsvergunning onherroepelijk is.

(viii) Op 26 oktober 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Weesp omgevingsvergunningen verleend aan AM voor het realiseren van 92 nieuwbouwwoningen (fase 4B1) en aan BVW voor het realiseren van 65 grondgebonden woningen en vijf appartementen (fase 5A1west). In de omgevingsvergunningen is opgenomen dat voor het bouwen van woningen art. 4 van de Eerste herziening exploitatieplan [plaats] relevant is. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat het verlenen van vergunningen voor het bouwen van woningen uitsluitend is toegestaan als het gebied waarop deze vergunningen betrekking hebben, een aaneensluitend ontwikkelgebied vormt met in ontwikkeling zijnde of reeds gerealiseerde woningbouw en bijbehorende groen- en waterstructuur (4.1) en dat de ontwikkeling van groengebieden parallel dient plaats te vinden aan de ontwikkeling van woongebieden (4.3). In de omgevingsvergunning staat dat aan beide voorwaarden is voldaan, met de volgende motivering:

“De locatie bevindt zich naast de deelgebieden 4A1 en 4A3 met bijbehorende groen- en waterstructuur welke reeds zijn vergund en dus in ontwikkeling zijn.

(...)

De realisatie van een grote oppervlakte natuur/groen ten noorden/westen van de woongebieden is in ontwikkeling en deels gereed. De ontwikkeling loopt hiermee parallel aan de ontwikkeling van de woongebieden.”

(ix) Op 6 december 2021 heeft de Stichting bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunningen. Op 21 januari 2022 heeft een hoorzitting plaatsgehad naar aanleiding van dit bezwaar. Bij beslissing op bezwaar van 14 februari 2022 heeft het college de bezwaren van de Stichting ongegrond verklaard. Voor de motivering van dit besluit heeft het college verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie waarin deze adviseert:

“dat de verleende vergunningen in heroverweging in stand blijven onder herstel van het geconstateerde gebrek, dat in de beslissing op bezwaar expliciet wordt verwezen naar het bodemonderzoek uit 2006 als grondslag voor de vergunning. Daarnaast adviseert de commissie om een extra voorwaarde in de vergunning op te nemen, waarin staat dat minimaal twee weken voor aanvang van de bouwwerkzaamheden, een verklaring van de omgevingsdienst dient te zijn ontvangen, waarin staat dat de met zand opgehoogde grond geschikt is voor het beoogde gebruik.”

(x) Zowel GEM C.V. c.s. als een aantal kopers van de vergunde woningen, waaronder [eisers 5-8] , hebben de Stichting in februari en maart 2022 gevraagd in overleg te treden. Op 4 februari 2022 hebben GEM C.V. c.s. de Stichting aangeboden een schenking te doen van € 25 per woning (in totaal € 70.000) aan het Aankoopfonds van natuurmonumenten voor het project ‘Schil Naardermeer’ als het bezwaar van de Stichting tegen de omgevingsvergunningen zou worden ingetrokken. De kopers hebben daarbij gewezen op de grote impact op hun gezinsleven en de voor hen schadelijke gevolgen van vertraging van de bouw. Dat heeft niet geleid tot overleg dan wel overeenstemming over een gezamenlijke oplossing.

(xi) De Stichting heeft op 22 maart 2022 beroep bij de rechtbank Amsterdam ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 14 februari 2022.

(xii) Ter uitvoering van het in eerste aanleg in deze procedure gewezen vonnis heeft de Stichting op 8 april 2022 haar beroep tegen de beslissing op bezwaar ingetrokken. De bouwwerkzaamheden voor de fasen 4B1 en 5A1west zijn inmiddels ter hand genomen en bevonden zich ten tijde van het arrest van het hof in een vergevorderd stadium.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 24 maart 2022 hebben GEM C.V. c.s. de Stichting in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland.2.Zij hebben gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, de Stichting te gebieden het hiervoor in 2.1 onder (xi) genoemde beroep in te trekken. Grondslag van de vordering is dat de Stichting misbruik van recht jegens hen maakt en onrechtmatig jegens hen handelt door het instellen van het beroep.

Twaalf kopers van de woningen die in de hiervoor in 2.1 onder (vi)-(viii) genoemde fasen 4B1 en 5A1west zouden worden gerealiseerd, waaronder [eisers 5-8] , hebben bij incidentele conclusie verzocht tot het kort geding te worden toegelaten als tussenkomende partij, teneinde dezelfde vordering tegen de Stichting in te stellen als GEM C.V. c.s. De grondslag van die vordering is ook dezelfde als die van GEM C.V. c.s.3.

GEM c.s. hebben allen de hiervoor onder 1 genoemde stellingen aan hun vordering ten grondslag dat het beroep van de Stichting bij de bestuursrechter evident geen kans van slagen heeft en dat zij door de vertraging die het gevolg is van het beroep, onevenredig in hun belangen worden geschaad.4.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 april 2022 de Stichting geboden om het beroep in te trekken.5.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis allereerst de tussenkomst door de kopers toegestaan (rov. 4.1 en dictum). Het door hem uitgesproken gebod betreft mede een toewijzing van hun vordering.

De voorzieningenrechter is hierna ambtshalve ingegaan op de vraag of GEM c.s. voor de door hen gewenste voorziening bij de bestuursrechter terecht kunnen. Dat is volgens de voorzieningenrechter niet het geval. Weliswaar kan de bestuursrechter een beroep niet-ontvankelijk verklaren indien sprake is van misbruik van bevoegdheid.6.Maar de gevraagde voorziening komt neer op een procedeerverbod (vooraf). Dat verbod kan bij de bestuursrechter niet worden gekregen en in dit geval bestaat een zodanig spoedeisend belang dat een beslissing over misbruik van bevoegdheid van de bestuursrechter niet kan worden afgewacht. GEM c.s. kunnen daarom in hun vordering worden ontvangen (rov. 4.4-4.6).

De voorzieningenrechter stelt hierna het belang van de kopers vast. Dat is dat hypotheekoffertes voor de koop en daarmee ook de door hen gesloten koop- en aanneemovereenkomsten zullen vervallen als de omgevingsvergunningen voor de woningen niet onherroepelijk zijn binnen de daarvoor in de offertes gestelde korte termijn, die voor het merendeel van de kopers afloopt in maart-mei 2022. Zij dreigen daarmee – afhankelijk van hun persoonlijke situatie – de woningen geheel mis te lopen en in elk geval grote financiële schade te lijden, als gevolg van de stijgende hypotheekrente (rov. 4.8).7.

Na de geldende jurisprudentiële maatstaven voor het aannemen van misbruik van (proces)recht te hebben weergegeven (in rov. 4.9-4.11), overweegt de voorzieningenrechter dat deze maatstaven worden toegepast op gevallen waarin de door het procedeergedrag gelaedeerde partij de wederpartij is van degene die het misbruik wordt verweten. Volgens hem onderscheidt het onderhavige geval zich daarvan, omdat het hier gaat om het instellen van een rechtsmiddel door een derde (de Stichting) tegen een besluit, in een situatie waarin een groot aantal andere derden (de kopers van de 162 woningen) door de enkele instelling van dat rechtsmiddel voorzienbare schade dreigen te lijden. Volgens de voorzieningenrechter kunnen in een dergelijk geval de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat de Stichting de belangen van die derden dient te ontzien, door haar procedeergedrag mede door die belangen te laten bepalen.8.Daarom kan onder omstandigheden het instellen van een rechtsmiddel jegens die derden misbruik van bevoegdheid opleveren, ook als de kwade trouw ontbreekt die normaal gesproken voor het aannemen van misbruik van procesrecht wordt geëist, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.12-4.13).

De voorzieningenrechter overweegt dat de Stichting niet heeft bestreden de stelling van GEM c.s. dat zij met het onderhavige beroep niet haar statutaire doelen dient, aangezien het beroep geen betrekking heeft op het beschermen van natuur en natuurwaarden, en dat haar beroep daarom kansloos is (rov. 4.15-4.16). Tegenover de belangen van de Stichting staan de belangen van de kopers, die volgens de voorzieningenrechter, anders dan door de Stichting betoogd, aanzienlijk zijn (rov. 4.17-4.22).

Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de Stichting andere middelen ter beschikking staan om het door haar nagestreefde belang te dienen. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat de Stichting heeft benadrukt dat het haar vooral gaat om het bewerkstelligen van de parallelle ontwikkeling van groen in het projectgebied, zoals is vermeld in het exploitatieplan. Die ontwikkeling kunnen zij volgens de voorzieningenrechter echter ook bewerkstelligen door (bijvoorbeeld) een handhavingsverzoek in te dienen (rov. 4.23-4.24).

De voorzieningenrechter concludeert als volgt:

“4.25 (…) De Stichting had de bij haar bekende belangen van de kopers van de 162 woningen die door het ingestelde beroep worden geraakt bij het bepalen van haar handelswijze ter zake niet buiten beschouwing mogen laten. Gelet op de inhoudelijk onweersproken zwaarwegende aard en omvang van die belangen, en op de omstandigheid dat de Stichting andere (en waarschijnlijk efficiëntere) middelen ter beschikking staan om het door haar nagestreefde doel te bereiken, waarbij de schadelijke gevolgen voor de kopers uitblijven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting het beroep tegen het besluit van 14 februari 2022 niet had mogen instellen. Door dat wel te doen, en door dit beroep te handhaven, maakt de Stichting misbruik van recht en handelt zij onrechtmatig tegenover de kopers. Zij had in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht mogen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening, en het belang dat daardoor wordt geschaad (artikel 3:13 lid 2 BW).”

De voorzieningenrechter acht het door GEM C.V. c.s. gevorderde gebod toewijsbaar op dezelfde gronden (rov. 4.30).

De Stichting heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Van de twaalf kopers die in eerste aanleg waren tussengekomen, zijn alleen [eisers 5-8] in hoger beroep verschenen.

Bij arrest van 19 december 2023 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de gevraagde voorzieningen alsnog afgewezen.9.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vorderingen heeft het hof overwogen:

“4.4 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zowel GEM c.s. als de kopers in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Deze grief slaagt niet. Voor zover in hoger beroep van belang strekken de vorderingen van GEM c.s. en de kopers ertoe te bewerkstelligen dat de door de Stichting gestarte beroepsprocedure bij de bestuursrechter met betrekking tot de omgevingsvergunningen op zeer korte termijn (onmiddellijk) eindigt. GEM c.s. en de kopers kunnen via de bestuursrechtelijke weg niet een resultaat bereiken dat vergelijkbaar is met wat zij in dit kort geding vorderen. Daargelaten de vraag of de bestuursrechtelijke weg openstaat voor de kopers, staat ook bij een snelle uitspraak in beroep, bijvoorbeeld met vereenvoudigde afdoening (artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb) of met 'kortsluiting’ in een voorlopige voorziening, verzet dan wel hoger beroep open en worden de omgevingsvergunningen pas onherroepelijk als de verzets- of beroepstermijn van zes weken onbenut verstrijkt of als op het verzet respectievelijk het hoger beroep is beslist. Voor de ontvankelijkheid is niet van belang dat de extra grote urgentie om onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning te willen laten ontstaan is veroorzaakt door toedoen van GEM c.s. en de kopers zelf, zoals de Stichting betoogt. Dat doet er immers niet aan af dat op deze zeer korte termijn via de bestuursrechtelijke weg niet kan worden bereikt wat via de civielrechtelijke weg in beginsel wel kan.”

Bij de beoordeling van de vorderingen is het hof uitgegaan van de geldende jurisprudentiële maatstaven voor het aannemen van misbruik van (proces)recht, die het aanhaalt in rov. 4.7 en die erop neerkomen dat sprake moet zijn van kwade trouw. Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat de Stichting belanghebbende is bij de omgevingsvergunningen (eveneens in rov. 4.7).

Vervolgens overweegt het hof dat, gelet op het advies van de bezwaarschriftencommissie met betrekking tot het bezwaar van de Stichting tegen de vergunningen en gelet op de beslissing op dat bezwaar van het college, niet kan worden gezegd dat de Stichting tegen beter weten in een kansloze procedure tegen de omgevingsvergunningen aan het voeren was, die niets van doen had met haar statutaire doelstellingen (rov. 4.8.1-4.8.2). Daarna overweegt het hof in rov. 4.8.2:

“Uit de partijdiscussie over de kans van slagen van het beroep volgt dat verschil van inzicht bestaat tussen GEM c.s. en [eisers 5-8] enerzijds en de Stichting anderzijds in het bijzonder over de uitleg en de invulling van de in het exploitatieplan voor het verlenen van een omgevingsvergunning gestelde eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen. Onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting daarover kant noch wal raakt. Daarom kan niet voorshands worden aangenomen dat de Stichting tegen beter weten in een kansloos beroep heeft ingesteld.”

Het hof overweegt hierna:

“4.8.3 Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat GEM c.s. en de kopers de door hen gestelde hinder en nadelen ondervinden als gevolg van het beroep van de Stichting met betrekking tot de omgevingsvergunningen omdat de voorwaarde van een onherroepelijke omgevingsvergunning in de koop-/aanneemovereenkomsten en de door de kopers verkregen hypotheekoffertes daardoor niet (snel, in maart/april 2022) in vervulling kon gaan. Het hof neemt eveneens veronderstellenderwijs aan dat dit voor de kopers potentieel zeer verstrekkende gevolgen kon meebrengen, onder meer omdat een aantal van hen vanwege de stijgende hypotheekrente de financiële lasten van de aangekochte woning niet meer of moeilijk zou kunnen dragen.

Terecht staat niet ter discussie dat de Stichting bij de uitoefening van haar procesbevoegdheid belangen van derden niet geheel uit het oog mag verliezen. Onvoldoende aannemelijk is echter dat het belang van GEM c.s. en de kopers om te worden gevrijwaard van de hiervoor genoemde hinder en nadelen zodanig onevenredig wordt geschaad door het instellen van beroep dat de Stichting deze bevoegdheid niet in redelijkheid kon uitoefenen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om de uitoefening van een grondrecht door de Stichting. Het moet voorts als een feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat bestuursrechtelijke procedures kunnen worden gevoerd over verleende (en nog niet onherroepelijke) vergunningen. Daaraan inherent is onzekerheid over het moment waarop de desbetreffende vergunningen onherroepelijk worden. Onder de gegeven omstandigheden konden GEM c.s. en de kopers dus niet zonder meer ervan uitgaan dat de omgevingsvergunningen snel (in maart/april 2022) onherroepelijk zouden worden en dat de daarop betrekking hebbende voorwaarde in de koop- /aanneemovereenkomsten en de hypotheekoffertes binnen de door hen gewenste periode zou worden vervuld. De enkele aanname dat beroep niet in de lijn der verwachting lag omdat de Stichting eerder niet had geprocedeerd tegen omgevingsvergunningen (voor de activiteit ‘bouwen’) en andere partijen zich niet (of nauwelijks) in rechte in het project hebben gemengd, is daarvoor onvoldoende.”

Onvoldoende aannemelijk is voorts dat de Stichting haar bevoegdheid om de omgevingsvergunningen aan te vechten en beroep in te stellen ‘uit frustratie’ heeft gebruikt met geen ander doel dan GEM c.s. en de kopers te schaden en de bouw te vertragen en daarmee met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zoals GEM c.s. en [eisers 5-8] stellen en de Stichting gemotiveerd betwist. Voorshands volgt dit niet uit de afwijzing van het voorstel van 4 februari 2022 van GEM c.s. van een schenking voor het project ‘Schil Naardermeer’ onder de voorwaarde dat de Stichting het bezwaar tegen de omgevingsvergunning zou intrekken en evenmin uit het verloop van de procedure van de Stichting tegen de omgevingsvergunningen, het aantal eerder gevoerde procedures (17, een optelsom van de procedures bij de rechtbank en hoger beroepsprocedures bij de Afdeling) en de uitkomst daarvan (vrijwel steeds ongegrondverklaring van het beroep), het feit dat de Stichting en haar bestuurders beter dan de gemiddelde burger zijn ingevoerd in de materie en de hinder en nadeel die GEM c.s. en de kopers onbetwist kunnen ondervinden als gevolg van het door de Stichting ingestelde beroep. Deze gedragingen en omstandigheden geven naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende althans niet op onmiskenbare wijze blijk van kwade trouw aan de zijde van de Stichting. Dat geldt zowel indien deze factoren op zichzelf worden bezien als in onderling verband.”

GEM c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.10.De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. GEM c.s. hebben gerepliceerd en de Stichting heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, blijkens de rov. 4.7, 4.8.2 laatste twee zinnen en 4.8.5 laatste zin, van een onjuiste – want te strenge – toetsingsmaatstaf is uitgegaan bij de beoordeling van het gestelde misbruik van bevoegdheid door de Stichting, door kwade trouw bij de Stichting te eisen. Onderdeel 2 voert aan dat de motivering van het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dat niet kan worden aangenomen dat de Stichting tegen beter weten in een kansloos beroep heeft ingesteld, op meerdere punten en om meerdere redenen onbegrijpelijk is. Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.4 dat het belang van GEM c.s. niet zodanig onevenredig werd geschaad door het door de Stichting ingestelde beroep bij de bestuursrechter dat de Stichting in redelijkheid dat beroep niet heeft kunnen instellen. Het voert aan (i) dat het hof bij dat oordeel zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van GEM c.s. dat voor de Stichting effectievere alternatieven bestonden, en (ii) dat niet zonder meer valt in te zien dat het feit dat nu eenmaal procedures tegen vergunningen kunnen worden gevoerd, opweegt tegen het door [eisers 5-8] gestelde urgente huisvestingsbelang bij het achterwege blijven van zo’n procedure in dit geval.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, sta ik eerst stil bij de criteria om misbruik van bevoegdheid aan te nemen en de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om met betrekking tot misbruik van bevoegdheid in een bestuursrechtelijke procedure een voorziening te treffen.

Misbruik van bevoegdheid

Misbruik van bevoegdheid is geregeld in art. 3:13 BW. In art. 3:13 lid 1 BW is het rechtsgevolg van misbruik van bevoegdheid geregeld: is sprake van misbruik, dan kan de bevoegdheid niet worden ingeroepen (en dus niet worden uitgeoefend). Art. 3:13 lid 2 BW bevat de criteria om te bepalen of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Van misbruik kan volgens die bepaling onder meer sprake zijn als de bevoegdheid wordt uitgeoefend “met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen”.

Op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 BW is art. 3:13 BW buiten het vermogensrecht van toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Misbruik van procesrecht

Op grond van art. 3:15 BW is art. 3:13 BW mede van toepassing te achten op bevoegdheden die een partij heeft in het burgerlijk procesrecht.11.In de handboeken over het burgerlijk procesrecht wordt dan ook veelal mede op misbruik van procesrecht ingegaan.12.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is misbruik van procesrecht nogal eens aan de orde als schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen wordt gevorderd. Voor dat geval wordt in die rechtspraak geëist dat eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, met andere woorden te kwader trouw was ten aanzien van het instellen van de vordering. In dat geval is sprake van de in art. 3:13 lid 2 BW bedoelde onevenredigheid. Bij het aannemen van misbruik in deze context past volgens de rechtspraak van de Hoge Raad terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door art. 6 EVRM.13.

Voor andere gevallen gelden deze beperkingen (kwade trouw bij degene die een vordering instelt en terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen) niet of althans niet zonder meer, nu deze als zodanig niet uit art. 3:13 BW voortvloeien. Misbruik van procesbevoegdheid kan zich bijvoorbeeld óók voordoen als een procespartij zonder redelijke grond stellingen pas in een tweede kort geding inroept, terwijl de wederpartij er een redelijk belang bij had dat over die stellingen terstond in het eerste kort geding tussen partijen werd beslist.14.Ook kan het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening als zodanig misbruik van procesrecht opleveren.15.In dat geval kan dus al voldoende zijn dat degene die de vordering instelt, behoort te weten dat van onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW sprake is, waarvoor kan volstaan dat hij daarop wordt gewezen door de wederpartij of de rechter. Dit past bij de rechtspraakregel dat voor het kunnen aannemen van misbruik van bevoegdheid volstaat dat degene die handelt, op het daarvoor in aanmerking komende tijdstip de onevenredigheid kende of behoorde te kennen tussen zijn belang en dat van degenen die door de uitoefening ervan werden geschaad.16.

Op grond van misbruik van procesrecht kan in kort geding een procedeerverbod worden gevorderd, naar de lagere rechtspraak en de literatuur aannemen. Dat past ook bij het hiervoor genoemde voorschrift van art. 3:13 lid 1 BW en de bepaling van art. 3:296 BW (die inhoudt dat van verplichtingen in beginsel steeds reële nakoming kan worden gevorderd).17.Het ligt voor de hand daarbij in de eerste plaats te denken aan het geval dat duidelijk is dat de vordering van ieder grond ontbloot is en dat degene die de vordering instelt dat weet of moet weten. Maar het kan daarbij ook gaan om het geval dat sprake is van een onevenredigheid in belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een hoger beroep alleen wordt ingesteld om te bewerkstelligen dat op hetzelfde tijdstip wordt beslist in twee verschillende procedures.18.Vergelijkbaar is het geval dat een procespartij de procedure welbewust in haar eigen belang traineerde ten koste van de wederpartij.19.Een geval als aan de orde in het standaardarrest Grensoverschrijdende garage – dat gecodificeerd is met de onevenredigheidstoets van art. 3:13 lid 2 BW – zou denk ik ook tot een procedeerverbod op grond van misbruik van bevoegdheid hebben kunnen leiden. In dat arrest werd overwogen:

“dat moet worden vooropgesteld dat, nu vaststaat dat [eiser] bij de bouw van zijn garage de grens tussen zijn eigendom en dat van [verweerster] heeft overschreden, waardoor [verweerster] van alle genot van haar eigendom, voor zover dit door die garage in beslag is genomen, is verstoken, [verweerster] in beginsel recht heeft de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou [eiser] bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden;

dat zulks echter niet uitsluit dat, zo [eiser] te goeder trouw is geweest, [verweerster] door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht zou hebben schuldig gemaakt, indien het nadeel dat [eiser] door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat [verweerster] met haar vordering nastreeft, zó groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, [verweerster] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen;”20.

Onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW valt intussen niet snel aan te nemen. Op zichzelf drukt het onevenredigheidscriterium in essentie het beginsel uit dat de rechthebbende bij de uitoefening van zijn rechten de belangen van anderen niet uit het oog mag verliezen.21.De Toelichting Meijers bij wat nu art. 3:13 BW is, zegt het zo:

“Het ontwerp spreekt niet van: naar redelijkheid niet had mogen komen, maar evenals de Hoge Raad van: naar redelijkheid niet had kunnen komen, om te kennen te geven, dat ieder redelijk oordelend mens in het gegeven geval tot dezelfde conclusie zal komen.

In de grond der zaak stemt dit criterium overeen met het in de vorige artikelen genoemde: in hoge mate onbillijk zijn. Er moet dan ook voor een misbruik van bevoegdheid op alle belangen die bij het geval betrokken zijn, worden gelet; ook dus op de belangen van derden, welke men schaadt; het inroepen van de door de wet toegekende bevoegdheid geeft geen absolute vrijbrief om te schaden. Anderzijds doet een door de wet toegekende bevoegdheid zich in zover altijd gelden, dat eerst dan een misbruiken van die bevoegdheid aanwezig is, wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen. Tevens is hiermede de verhouding van het rechtsmisbruik tot het handelen in strijd met de goede trouw bepaald. Bij strijd met de goede trouw treedt naar voren datgene, waarop een partij die met een ander in een rechtsbetrekking treedt of staat, mag vertrouwen. Daarentegen treedt bij misbruik van bevoegdheid op de voorgrond de bevoegdheid die iemand door wet of overeenkomst is toegekend en waaraan het ongeschreven recht zekere grenzen stelt. Schept een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van hen bevoegdheden, dan vallen de beperkingen die de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik aanbrengen, samen; de criteria van het rechtsmisbruik zijn alsdan ook bruikbaar om te bepalen wanneer een beroep op de bevoegdheid in strijd met de goede trouw moet worden geoordeeld.”22.

De eis van art. 3:13 lid 2 BW dat men in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid kan komen, bedoelt dus mede duidelijk te maken dat het niet gaat om een subjectieve waardering van de betrokken belangen, maar om de wijze waarop een redelijk persoon ze zou waarderen. Alléén als een weldenkend mens in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid zou zijn gekomen, is sprake van misbruik van bevoegdheid; de uitoefening moet met andere woorden onaanvaardbaar zijn, in dezelfde zin als dat bijvoorbeeld het geval is bij de toepassing van de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW.23.

Normaal gesproken zal van misbruik van procesrecht sprake zijn jegens de wederpartij. Het is echter ook mogelijk dat het aanspannen van een procedure jegens derden misbruik van bevoegdheid oplevert. Zo zal onder omstandigheden het proberen te verkrijgen van een ontruimingsvonnis op grond waarvan ook derden ontruimd kunnen worden, misbruik van procesrecht jegens die derden kunnen opleveren, als in het geval van een procedure tegen die derden zelf de procedure mogelijk een andere uitkomst zou hebben.24.

Misbruik van bestuursprocesrecht

Op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 BW kan art. 3:13 BW ook worden toegepast in het bestuursprocesrecht. Dat geldt temeer nu bij de totstandkoming van de Awb ervan is uitgegaan dat misbruik van bevoegdheid een figuur is die ook in het bestuursprocesrecht kan worden aangenomen en daarin dan gevolgen kan hebben, in elk geval in de vorm van een proceskostenveroordeling en soms ook in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring. De wetgever vond de term ‘misbruik van recht’ echter te zwaar voor het bestuursprocesrecht en heeft daarom in de Awb gekozen voor de omschrijving ‘kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht’ (de art. 6:15 lid 3 en 8:75 lid 1 Awb), waarmee hetzelfde is bedoeld.25.

In de door de voorzieningenrechter en het hof aangehaalde uitspraak van 19 november 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaard dat misbruik kan worden gemaakt van het bestuursprocesrecht als zodanig en dat op die grond een bestuursrechtelijk beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Zij overwoog in deze uitspraak:

“5.1. (…)

Gelet op het voorgaande, kan ingevolge artikel 13, gelezen in verbinding met artikel 15, van Boek 3 van het BW de bevoegdheid om bij de bestuursrechter beroep in te stellen, niet worden ingeroepen voor zover deze bevoegdheid wordt misbruikt. Deze artikelen verzetten zich derhalve tegen inhoudelijke behandeling van een bij de bestuursrechter ingesteld beroep dat misbruik van recht behelst en bieden dan ook een wettelijke grondslag voor niet-ontvankelijkverklaring van een zodanig beroep. (…)

(…)

Voor het niet-ontvankelijk verklaren van een bij een rechter ingesteld rechtsmiddel wegens misbruik van recht zijn zwaarwichtige gronden vereist, aangezien met de niet-ontvankelijkverklaring de betrokkene in feite het recht op toegang tot de rechter wordt ontzegd. Dit geldt temeer wanneer het gaat om een door een burger tegen de overheid ingesteld rechtsmiddel, gelet op de – soms zeer verstrekkende – bevoegdheden waarover de overheid beschikt en welke een burger in de regel niet pleegt te hebben. In het licht daarvan en gelet op artikel 13, tweede lid, van Boek 3 van het BW en de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2003 in zaak nr. 200302497/1 (AB 2004, 9) zijn in geval van een dergelijk rechtsmiddel zwaarwichtige gronden onder meer aanwezig indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij gegeven zijn, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw. Zoals volgt uit de uitspraak van 21 juli 2003, levert een min of meer overmatig beroep op door de overheid geboden faciliteiten in het algemeen op zichzelf geen misbruik van recht op. Elk beroep op die faciliteiten brengt immers kosten met zich voor de overheid en benadeelt de overheid in zoverre. Wel kan het aantal malen dat een bepaald recht of een bepaalde bevoegdheid wordt aangewend, in combinatie met andere omstandigheden bijdragen aan de conclusie dat misbruik van recht heeft plaatsgevonden.”26.

Dit is inmiddels vaste en constante rechtspraak van alle bestuursrechters.27.Door de laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht en de mogelijkheden om financiële winst te maken in het bestuursprocesrecht in de vorm van door de overheid te betalen proceskostenvergoedingen, dwangsommen wegens te laat beslissen en schadevergoedingen wegens overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM, heeft het aantal uitspraken van de bestuursrechter waarin de vraag aan de orde is of sprake is van misbruik van bestuursprocesrecht, een behoorlijk hoge vlucht genomen. De bestuursrechters hanteren bij de beantwoording van deze vraag de ook door de voorzieningenrechter aangehaalde maatstaf dat zwaarwichtige gronden zijn vereist, die aanwezig zijn indien rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw.28.Dit laatste wordt niet snel aangenomen. Zo geeft Jansen de rechtspraak onder meer als volgt weer (voetnoten weggelaten):

“Het min of meer overmatig beroep doen op door de overheid geboden faciliteiten levert in het algemeen op zichzelf geen misbruik op. Het staat een belanghebbende in beginsel namelijk vrij om de rechter opnieuw van zijn gelijk te overtuigen als hij wordt geconfronteerd met een besluit waar hij het niet mee eens is. Ook als daarvoor (nagenoeg) dezelfde argumenten worden aangevoerd als in eerdere procedures. Het in een relatief kort tijdsbestek aan de orde stellen van dezelfde rechtsvraag leidt in ieder geval niet tot misbruik. Anders is het als belanghebbende ondanks alle eerder gevoerde procedures geen nieuwe argumenten aanvoert maar blijft volharden in een ongewijzigd standpunt en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving onveranderd is. Daarnaast kan het aantal malen dat een bepaald recht of een bepaalde bevoegdheid wordt aangewend, in combinatie met andere omstandigheden bijdragen aan de conclusie dat misbruik heeft plaatsgevonden. Zo mag bij de beoordeling of misbruik heeft plaatsgevonden, rekening worden gehouden met de handelingen die de gemachtigde (eerder) namens andere belanghebbenden heeft verricht, aangezien die blijk geven van relevante kennis en ervaring en licht werpen op een algemene werkwijze. Het enkele feit dat een gemachtigde op basis van ‘no cure no pay’ werkt, levert overigens geen misbruik op.”29.

Dat misbruik van bestuursprocesrecht wordt gemaakt door een belanghebbende, kan eventueel door andere belanghebbenden in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld.30.Andere belanghebbenden kunnen op grond van art. 8:26 Awb aan de bestuursrechtelijke procedure deelnemen. Daarvoor dienen zij wel belanghebbenden te zijn in de zin van art. 1:2 Awb. Wie slechts een afgeleid belang heeft bij een besluit, bijvoorbeeld omdat hij de wederpartij is van degene die het besluit aanvroeg – zoals in dit geval met betrekking tot de omgevingsvergunningen de kopers –, is veelal geen belanghebbende.31.Overigens is niet duidelijk of de bestuursrechter, als een derde-belanghebbende een beroep op misbruik van procesrecht jegens hem doet, nagaat of van dat misbruik in de onderlinge verhouding van de belanghebbenden sprake is.32.

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter?

In deze zaak wordt bij de burgerlijke rechter, kort gezegd, een procedeerverbod geëist dat betrekking heeft op een procedure bij de bestuursrechter (zoals hiervoor bleek gaat het in deze zaak niet om een verbod, maar om een gebod en wel tot intrekking van een ingesteld beroep, maar dat gebod komt wel neer op een procedeerverbod voor het onderhavige beroep, omdat bij nakoming van het gebod de bestuursrechtelijke procedure is afgelopen). Zoals hiervoor opgemerkt, wordt een dergelijk verbod mogelijk geacht als het gaat om een procedure bij de burgerlijke rechter (zie hiervoor in 3.5). Kan dat verbod door de civiele kort geding rechter óók worden opgelegd als het gaat om een procedure bij de bestuursrechter?

Zoals hiervoor vermeld (in 2.3 derde alinea en 2.5), hebben de voorzieningenrechter en het hof deze vraag bevestigend beantwoord (het hof in rov. 4.4), beide op de grond dat een dergelijk verbod, of een voorziening die daarmee overeenkomt, niet tijdig bij de bestuursrechter kan worden gekregen, in een geval zoals in deze zaak aan de orde is. GEM c.s. zijn daarom ontvankelijk in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter, aldus de voorzieningenrechter en het hof.

In cassatie wordt dit oordeel van het hof niet ter discussie gesteld. Het betreft echter een kwestie die van openbare orde is (welke rechter is bevoegd om een voorziening tegen misbruik van procesrecht te treffen?), die – zoals ik hierna zal toelichten – in de praktijk met regelmaat speelt en waarover de nodige discussie bestaat. Wat betreft dat laatste: met name het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak heeft tot ophef onder bestuursrechtjuristen geleid. De meeste van de hiervoor in voetnoot 5 genoemde annotaties onder het vonnis van de voorzieningenrechter in bestuursrechtelijke tijdschriften zijn bepaald kritisch. Dat betreft met name de annotaties van Schlössels en Koenraad. De kritiek betreft vooral dat de burgerlijke rechter hiermee op de stoel van de bestuursrechter gaat zitten. Zo merkt Schlössels op:

“1. Tijdens de vergadering van de redactie van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht op 14 april jl. zoemde het rond: een burgerlijke rechter heeft in kort geding een gebod uitgesproken om een beroep bij de bestuursrechter in te trekken wegens misbruik van recht! Met stijgende verbazing las ik daarna de betreffende uitspraak van de voorzieningenrechter (…). Bij tweede lezing maakte de verbazing plaats voor onbegrip. Hoe komt een rechter (…) tot een dergelijke uitspraak? Een onbezonnen actie? Of zit er meer achter? Hoe men het ook wendt of keert, de gespecialiseerde bestuursrechter wordt in deze zaak beroofd van zijn verantwoordelijkheid om te oordelen over de aanwezigheid van belang bij een bestuursrechtelijk beroep en over eventueel misbruik van het bestuursprocesrecht.

(…)

3. (…) Het gaat om het primaat van de bestuursrechter als wettelijk aangewezen rechter om te beoordelen wie bij hem beroep tegen een besluit mag instellen. Het is deze rechter die beoordeelt of bij een beroep procesbelang bestaat en of er wellicht in zeer uitzonderlijke gevallen sprake is van misbruik van procesrecht. Bij het beantwoorden van deze vragen is bestuursrechtelijke expertise van belang. De burgerlijke rechter heeft in dit kerndomein van de bestuursrechter naar mijn overtuiging niets te zoeken. (…)

9. Ik rond af: laten we hopen dat dit type uitspraak geen navolging krijgt!”33.

Schlössels en Koenraad gaan ervan uit dat de onderhavige kwestie bij de bestuursrechter thuishoort omdat de burgerlijke rechter eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering pleegt te verklaren als bij een andere rechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Huns inziens biedt de Awb in principe voldoende mogelijkheden voor partijen als GEM c.s. om als derden-belanghebbenden misbruik van procesrecht door een belanghebbende bij de bestuursrechter aan de orde te stellen.

In dezelfde trant hebben Barkhuysen en Koenraad zich eerder uitgelaten over een ander kort geding vonnis waarin de burgerlijke rechter eveneens een verbod oplegde om te procederen bij de bestuursrechter:

“2.3 (…) het lijkt erop dat rechters gaandeweg minder terughoudend worden bij het positief beantwoorden van de vraag of bestuursprocesrecht wordt misbruikt. Het vonnis vormt een stille maar opmerkelijke getuige van die trend. Immers, in dit geval geeft een burgerlijke rechter een oordeel over gedragingen van een partij in een bestuursrechtelijke procedure, mede aan de hand van een eigen onderzoek naar de rechtmatigheid van een besluit dat krachtens wetgeving in formele zin slechts door een bestuursrechter mag worden vernietigd. Het vonnis geeft geen blijk van de gedachte dat zo’n handelwijze haaks staat op het uitgangspunt dat de burgerlijke rechter zich niet bemoeit met een taak die door de formele wetgever bewust aan de bestuursrechter is toevertrouwd, ondanks de beschouwing over rechtsgangen die met voldoende waarborgen zijn omkleed (…).”34.

Ik begin met op te merken dat de mede aan deze kritiek ten grondslag liggende gedachte dat de burgerlijke rechter zich met een verbod als het onderhavige buiten zijn eigen (privaatrechtelijke) terrein begeeft – van welke gedachte overigens ook de voorzieningenrechter is uitgegaan bij zijn oordeel in rov. 4.4-4.6, welk oordeel om die reden uitdrukkelijk berust op de taak van de burgerlijke rechter om als restrechter aanvullende rechtsbescherming te verlenen –, niet juist is n.m.m. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter is geregeld in art. 112 lid 1 Grondwet, dat inhoudt dat de burgerlijke rechter geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen berecht. Uit art. 112 lid 2 Grondwet – dat de constitutionele basis voor de bestuursrechtspraak geeft – volgt dat die bevoegdheid in elk geval steeds aan de burgerlijke rechter toekomt als het gaat om geschillen die uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan.35.Dat zijn, naar ik zou menen, geschillen tussen burgers onderling, die geheel of in de eerste plaats door het burgerlijk recht worden beheerst.

De vraag waar het in een geding als het onderhavige om gaat, is, anders dan de hiervoor aangehaalde critici lijken te menen, niet of het instellen van beroep misbruik van bevoegdheid oplevert jegens het bestuursorgaan of – wat in een deel van de bestuursrechtsspraak aan de orde lijkt te zijn – het gerecht, maar of sprake is van misbruik van bevoegdheid jegens derden, zoals in dit geval GEM c.s., die door het instellen van het beroep geschaad worden (zie hiervoor in 3.7 en 3.11). Dat betreft een geschil tussen burgers onderling, in dit geval dus tussen de Stichting en GEM c.s. Daarvoor is in de eerste plaats beslissend wat in hun onderlinge, privaatrechtelijke verhouding (burgerlijke rechtsbetrekking) daarover heeft te gelden.

De burgerlijke rechter is derhalve in een geval zoals hier aan de orde, zonder meer de door de wet aangewezen rechter, ook al gaat het om de uitoefening van een bestuursrechtelijke bevoegdheid door een van de betrokken burgers (het instellen van beroep bij de bestuursrechter).

In dit verband kan denk ik een vergelijking worden gemaakt met het handelen met en zonder een vergunning in het geval dat het vergunningvereiste mede strekt ter bescherming van de belangen van medeburgers. Als gehandeld wordt zonder vergunning, kan de medeburger die daarvan schade of hinder ondervindt, rechtstreeks een vordering instellen bij de burgerlijke rechter en behoeft hij voor rechtsbescherming niet de op zichzelf eveneens voor hem openstaande weg via het bestuur en de bestuursrechter te volgen door een verzoek aan het bestuur te doen tot handhaving van het vergunningvereiste.36.In het geval dat gehandeld wordt mét de vereiste vergunning, staat dat uiteraard niet aan een vordering in de weg bij de burgerlijke rechter wegens hinder of schade die op een andere grondslag berust dan dat zonder vergunning gehandeld wordt. Een vergunning vrijwaart niet voor privaatrechtelijke aansprakelijkheid.37.

Kortom: dat de grondslag van de vordering bij de burgerlijke rechter mede bestuursrechtelijke elementen kent, dat de burger voor rechtsbescherming tegen het gedrag van een medeburger ook bij de bestuursrechter terecht kan en dat bestuursrechtelijk geen grond bestaat voor een actie tegen een medeburger, betekent niet dat een burger niet meer bij de burgerlijke rechter terecht kan met een vordering bij de burgerlijke rechter. Dat is pas anders als de beoordeling van de gedraging van de medeburger, gelet op de wettelijke regeling van het aan de orde zijnde vergunningvereiste, exclusief een bestuursrechtelijke is, zoals aan de orde was in het bijzonder geval van het arrest Covra, waarin het ging om een vergunning op grond van de Kernenergiewet voor de opslag van radioactief afval. Tegen opslag met die vergunning kan alléén worden opgekomen door een beroep tegen de vergunningverlening bij de bestuursrechter.38.

De burgerlijke rechter treedt bij een vordering als de onderhavige dus niet op in de hem mede door art. 112 lid 1 Grondwet toegekende – in de rechtspraak veelvuldig aan de orde zijnde – rol van zogeheten restrechter, die ook bij publiekrechtelijke geschillen rechtsbescherming verleent in het geval dat bij andere rechters geen of onvoldoende rechtsbescherming bestaat.39.

Toch beslissing door bestuursrechter?

De critici hebben echter n.m.m. onmiskenbaar een wezenlijk punt waar zij erop wijzen dat de beoordeling van de merites van het beroep bij de bestuursrechter – die steeds een zeer belangrijke rol zal spelen bij de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht – bij die rechter thuishoort en dat het bovendien eigenaardig is dat de burgerlijke rechter de toegang tot de bestuursrechter kan beletten. Dat pleit voor een stelsel waarin die beoordeling, ondanks het voorgaande, toch bij de bestuursrechter dient plaats te vinden. Dat zou denk ik ook in lijn zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke de burgerlijke rechter als restrechter geen aanvullende rechtsbescherming verleent op het terrein van de procesvoering bij een andere rechter, waartoe een procedeerverbod tot op zekere hoogte mede is te rekenen.40.

Wil een dergelijk stelsel worden aanvaard, dan zal, naar ik meen, wel moeten vaststaan dat die rechtsbescherming in voldoende mate bij de bestuursrechter is te krijgen, waaronder om te beginnen mede is te verstaan: binnen de daarvoor benodigde termijn. De burgerlijke rechter in kort geding kan deze rechtsbescherming steeds snel bieden door op zeer korte termijn een veroordeling uitvoerbaar bij voorraad uit te spreken, versterkt met een dwangsom (mits die hoog genoeg is), zoals in dit geval ook is gebeurd.

Naar ik meen, heeft het hof terecht in rov. 4.4 geoordeeld dat aan de eis van een voorziening binnen de daarvoor benodigde termijn, in een zaak als de onderhavige niet is voldaan. De Awb kent weliswaar de nodige mogelijkheden om zaken snel af te doen, eventueel ook in de vorm van een snelle niet-ontvankelijkverklaring wegens misbruik van procesrecht. Zo worden op zichzelf terecht door de hiervoor genoemde critici van het vonnis van de voorzieningenrechter genoemd de versnelde behandeling (art. 8:52 Awb), de vereenvoudigde behandeling als het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of ongegrond is (art. 8:54), en de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen (art. 8:81 lid 2 Awb), waarbij de hoofdzaak onmiddellijk kan worden afgedaan (art. 8:86 lid 1 Awb). In die gevallen staat van de uitspraak – die dan eventueel op zeer korte termijn gegeven kan worden – echter vrijwel steeds hetzij verzet, hetzij hoger beroep open (de art. 8:55 lid 1 en 8:104 lid 1 onder a en b Awb) dan wel is daarvoor de medewerking van de andere partijen nodig (in het geval van art. 8:86 lid 2 Awb). Dat gold ook in deze zaak, waarin na het beroep bij de rechtbank nog hoger beroep openstond bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Indien echter snel een onherroepelijk besluit nodig is, zoals in dit geval in verband met de ontbindende voorwaarde in de koop-/aannemingsovereenkomsten en de bedingen in hypotheekoffertes van de kopers, die meebrachten dat er op korte termijn onherroepelijke omgevingsvergunningen moesten zijn, bieden deze mogelijkheden geen uitkomst. Daar komt dan nog bij dat niet zeker is of de organisatie van de bestuursrechtelijke gerechten erop is ingesteld om in gevallen van mogelijk misbruik van procesrecht in de onderlinge verhouding tussen twee belanghebbende burgers steeds snel een beslissing te geven, al dan niet op verzoek.41.

Wil sprake zijn van voldoende rechtsbescherming, dan zal voorts duidelijk moeten zijn dat de bestuursrechter bereid en in staat is om de afweging te maken van de belangen van degene die het beroep bij hem instelt en van de daardoor gedupeerde derde-belanghebbende, wat bij de toepassing van art. 3:13 lid 2 BW op hun onderling verhouding vereist is (nu gebeurt dat niet; zie hiervoor in 3.11). Die afweging is, zoals uit het voorgaande volgt, als zodanig een privaatrechtelijke, zij het dus deels bestuursrechtelijk bepaald.

Hiernaast is ook duidelijk dat de gang naar de bestuursrechter geen uitkomst kan bieden in het geval dat degene jegens wie het misbruik van procesrecht plaatsvindt, geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb en deze om die reden niet bij de bestuursrechter terechtkan. Vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter is dat zo’n partij in dat geval sowieso bij hem ontvankelijk is in zijn vordering.42.Dat zou ook hier moeten gelden.43.

Voor zover de beoordeling en beslissing overeenkomstig het voorgaande wél door de bestuursrechter kan plaatsvinden – dus een beslissing van de bestuursrechter op dit punt wel voldoende rechtsbescherming overeenkomstig het voorgaande oplevert –, zou ik mij kunnen voorstellen dat overleg tussen de hoogste rechters plaatsvindt dat ertoe leidt dat de beslissing in dat geval ook door de bestuursrechter moet plaatsvinden, in die zin dat de eiser die een vordering als de onderhavige bij de burgerlijke rechter instelt, daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Naar ik volledigheidshalve nog opmerk, is het bezwaar van de critici dat de burgerlijke rechter zich bij een vordering als de onderhavige moet buigen over de merites van een besluit ten aanzien waarvan de bestuursrechter de bevoegde rechter is, niet doorslaggevend. De burgerlijke rechter is daartoe immers wel vaker geroepen. Ik noem (i) het geval dat volgens de rechtspraak een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt, (ii) het al genoemde geval dat de formele rechtskracht niet aan een partij kan worden tegengeworpen omdat zij volgens het bestuursrecht geen belanghebbende is en dus niet met haar bezwaren tegen het besluit bij de bestuursrechter terechtkan, en (iii) het eveneens al genoemde geval dat niet op tijd het oordeel van de bestuursrechter kan worden verkregen.44.Het gaat hier steeds om gevallen dat het belang van een behoorlijke rechtsbescherming van de rechtszoekende onmiskenbaar prevaleert boven dat van de handhaving van de geldende rechtsmachtverdeling met betrekking tot bestuursbesluiten.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de burgerlijke rechter in kort geding ook wordt aangezocht om al eerder in de bestuursrechtelijke rechtsgang in te grijpen, namelijk in de fase van het doen van aanvragen, als van die mogelijkheid misbruik wordt gemaakt en het bestuursorgaan in verband met de hinder en schade die het daarvan ondervindt, een voorziening nodig heeft. Voor die voorziening kan het bestuursorgaan alleen terecht bij de burgerlijke rechter, nu er geen rechtsingang bij de bestuursrechter voor hem is waarin hij deze kan krijgen. De burgerlijke rechter in kort geding pleegt een hierop gerichte vordering dan ook ontvankelijk te oordelen.45.Zie ik goed, dan bestaat op die rechtspraak geen kritiek.

Als al gezegd wordt de onderhavige kwestie niet in dit cassatieberoep ter discussie gesteld. Er is geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4. De onderhavige kwestie komt echter, mede door de ruime en laagdrempelige mogelijkheden die het bestuursrecht kent om bezwaar en beroep te maken – geen verplichte procesvertegenwoordiging, lage griffierechten en de regel dat alléén een proceskostenveroordeling van de belanghebbende mogelijk is bij misbruik van procesrecht –, betrekkelijk veel voor, zoals ook blijkt uit de commentaren op het vonnis van de voorzieningenrechter en de stukken van deze zaak.46.GEM c.s. wijzen in hun stukken ook nog op het evidente algemene belang van een voortvarende woningbouw, die niet onnodig dient te worden opgehouden.

Gelet op de hiervoor vanaf 3.14 weergegeven en besproken discussie, ligt het daarom denk ik voor de hand ligt dat de Hoge Raad zich in deze zaak toch uitlaat over de mogelijkheid om een vordering als de onderhavige bij de burgerlijke rechter in te stellen.47.In deze zaak zal toch al een oordeel moeten worden gegeven over de vraag of het door de Stichting bij de bestuursrechter ingestelde beroep misbruik van procesrecht oplevert (zie hierna). Het ligt dan m.i. weinig voor de hand dat de Hoge Raad zich daarbij niet tevens uitlaat over de vraag of hij, als burgerlijke rechter, daarover überhaupt wel een oordeel kán geven, als over het antwoord op die vraag serieuze discussie bestaat.

Bespreking onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt als gezegd dat het hof, blijkens de rov. 4.7, 4.8.2 laatste twee zinnen en 4.8.5 laatste zin, van een onjuiste – want te strenge – toetsingsmaatstaf is uitgegaan bij de beoordeling van het gestelde misbruik van bevoegdheid door de Stichting, door kwade trouw bij de Stichting te eisen. Deze klacht staat te lezen onder 1.2. Onder 1.1 bevat het onderdeel geen klacht. Onder 1.3 voert het onderdeel aan dat het hof bij de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, had moeten toetsen aan de factoren die zijn ontleend aan het arrest […] / […] , waaraan de voorzieningenrechter de vordering ook heeft getoetst (rov. 4.13 van zijn vonnis).

Het is juist dat het hof in de rov. 4.7, 4.8.2 laatste twee zinnen en 4.8.5 laatste zin uitsluitend is uitgegaan van de maatstaf of sprake is van kwade trouw bij de Stichting (dus of de Stichting tegen beter weten in procedeert bij de bestuursrechter). Dat is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4-3.5 is opgemerkt, een te beperkte maatstaf omdat het enkele feit dat sprake is van een onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW, al volstaat om misbruik van bevoegdheid aan te nemen, en dat kwade trouw daarvoor in beginsel niet is vereist. Niet goed valt in te zien dat iets anders zou moeten gelden voor de bevoegdheid om beroep bij de bestuursrechter in te stellen, nu volgens de eigen rechtspraak van die rechter ook die bevoegdheid kan worden misbruikt in de zin van art. 3:13 BW (zie hiervoor in 3.8-3.11). Dat impliceert dat ook een beroep kan worden gedaan op het evenredigheidscriterium van die bepaling.

Het hof heeft echter, blijkens rov. 4.8.4 eerste twee zinnen, óók uitdrukkelijk aan de evenredigheid getoetst. Het oordeelt daar immers dat onvoldoende aannemelijk is dat het belang van GEM c.s. – dat het weergeeft in rov. 4.8.3 – onevenredig door het beroep wordt geschaad. Dat oordeel is kennelijk gegrond op hetgeen het hof overweegt in rov. 4.8.2 – onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting in de bestuursrechtelijke procedure kant noch wal raakt – en de door hem in rov. 4.8.4 in aanmerking genomen feiten (i) dat het bij het instellen van het beroep gaat om een grondrecht van de Stichting en (ii) dat het nu eenmaal zo is dat bestuursrechtelijke procedures kunnen worden gevoerd over vergunningen en dat daaraan inherent is dat onzekerheid kan bestaan over het moment waarop de desbetreffende vergunningen onherroepelijk worden.

Niet kan dus worden gezegd dat het oordeel van het hof op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan de klacht onder 1.3 van het onderdeel kan worden toegegeven dat gevallen waaraan bij het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 lid 2 BW is gedacht, op andere gevallen van veronachtzaming van de belangen van derden lijken, zoals dat van het geval dat aan de orde was in het arrest […] / […] , en dat de factoren die voorzieningenrechter aan dat arrest heeft ontleend in rov. 4.13 van zijn vonnis, (dan ook) deels mede relevant zijn bij de toepassing van dat onevenredigheidscriterium. De beslissing van dat arrest en daarin genoemde factoren als geheel zien echter op een wezenlijk andere verhouding dan normaal gesproken bij misbruik van bevoegdheid aan de orde is, namelijk op die van, kort gezegd, samenhangende rechtsverhoudingen. De beslissing van het arrest […] / […] komt erop neer dat wie partij is bij een overeenkomst, niet alleen rekening heeft te houden met de belangen van zijn wederpartij, maar ook met die van andere partijen die, door voor hem kenbare rechtsverhoudingen die met de overeenkomst samenhangen, belang hebben bij de nakoming van de overeenkomst en op de nakoming daarvan rekenen. Onder omstandigheden, te beoordelen aan de hand van bedoelde factoren, zal hij zijn gedrag dan ook mede door die belangen moeten laten leiden, zo houdt het arrest in.

Deze ‘zorgplicht’ jegens derden vindt onmiskenbaar haar grond in het aangaan van de overeenkomst en (de wetenschap van) het feit dat ook anderen – in een samenleving die nu eenmaal doortrokken is van samenwerking – belang hebben bij de nakoming van die overeenkomst, op die nakoming vertrouwen en daarop ook (tot op zekere hoogte) mogen vertrouwen.48.In een geval zoals in deze zaak, van het instellen van beroep bij de bestuursrechter tegen de verlening van een vergunning door een partij die niet in enigerlei contractuele verhouding staat tot de andere belanghebbenden, ontbreekt een grond voor een dergelijke ‘zorgplicht’. Het gaat in dat geval juist om een bevoegdheid waarvan het gebruik de betrokkene in beginsel geheel vrijstaat. In dat geval bestaat slechts de hiervoor genoemde meer algemene maatschappelijke plicht om de belangen van anderen niet onevenredig te schaden als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW, waaraan het hof als gezegd in rov. 4.8.4 heeft getoetst.

Op een en ander lopen de klachten van onderdeel 1 stuk.

Bespreking onderdeel 2

Onderdeel 2 voert aan dat de motivering van het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 dat niet kan worden aangenomen dat de Stichting tegen beter weten in een kansloos beroep heeft ingesteld, op meerdere punten en om meerdere redenen onbegrijpelijk is. Onder 2.2 voert het onderdeel aan (onder 2.1 bevat het onderdeel geen klacht) dat de verwijzing in rov. 4.8.2 naar het verloop van de bezwaarprocedure niet bijdraagt aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, omdat dit verloop niets zegt over de vraag of het beroep kans van slagen zou hebben. In de bezwaarfase ging het om andere bezwaren. Het bezwaar van de Stichting over de gelijktijdige ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen achtte de bezwaarschriftcommissie juist ongegrond. Bovendien miskent het hof met deze verwijzing dat in de bezwaarfase een heroverweging plaatsvindt op doel- en rechtmatigheid, terwijl in beroep slechts een zuivere rechtmatigheidstoetsing plaatsvindt.

Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en falen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in zijn arrest. Het hof brengt in rov. 4.8.1 en 4.8.2 eerste zin slechts tot uitdrukking dat uit het beginnen en het verloop van de bezwaarschriftprocedure niet kan worden afgeleid dat de Stichting tegen beter weten in een kansloze procedure tegen de omgevingsvergunningen aan het voeren was, die niets van doen had met haar statutaire doelstellingen. Op het instellen van het beroep gaat het hof in die rechtsoverweging en die zin niet in. Overigens draagt hetgeen het hof in die rechtsoverweging en die zin overweegt, wel enigszins bij aan zijn oordeel over het instellen van het beroep, nu het zinvol instellen van bezwaar allicht een zekere (maar niet doorslaggevende) aanwijzing vormt dat ook zinvol beroep is ingesteld.

Onder 2.3 keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in de tweede en derde zin van rov. 4.8.2 dat onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting over de uitleg en de invulling van de in het exploitatieplan voor het verlenen van een omgevings-vergunning gestelde eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen, kant nog wal raakt. Dat oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in de omgevingsvergunning dat aan die eis is voldaan, en van enkele door de Stichting niet bestreden, essentiële stellingen van GEM c.s. waar het hof niet kenbaar op is ingegaan. Die stellingen zijn, kort weergegeven:

(a) Het exploitatieplan en de inhoud daarvan strekken niet ter bescherming van het natuurbeschermingsbelang waarvoor Stichting krachtens haar statuten opkomt (relativiteit).

(b) Het beroep van de Stichting was kansloos voor zover zij aanvoerde dat het exploitatieplan verplicht dat bij de vergunning voor de 1.500ste woning, meer dan 50% van het te realiseren groen en blauw in ontwikkeling moet zijn gebracht, nu aan die voorwaarde met in totaal nog maar 1.406 vergunde woningen (in beide bestemmingsplannen samen) evident

nog niet werd toegekomen.

(c) In het exploitatieplan is alleen bepaald dat de ontwikkeling van woningen (rood) en de ontwikkeling van groen parallel dient plaats te vinden, wat niet inhoudt dat groen “gerealiseerd moet zijn”, laat staan in bepaalde hoeveelheden of conform een bepaalde kwaliteit.

(d) De natuurwaarden waarvoor de Stichting opkomt, zijn niet (meer) in het geding bij de gronden waarvoor de vergunningen zijn verleend nu deze inmiddels zijn opgehoogd en bouwrijp gemaakt.

(e) In het exploitatieplan staat dat het eerdere exploitatieplan dat in 2016 is vastgesteld, een verdeling van groen en rood vastlegde, maar dat deze in het kader van de toetsing van individuele bouwplannen niet werkbaar bleek, en dat door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming, het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning in ruime mate plaatsvindt.

Bij de bespreking van deze klachten kan vooropgesteld worden dat de Stichting, volgens de vaststelling van de voorzieningenrechter, in eerste aanleg niet heeft bestreden dat zij met het onderhavige beroep niet haar statutaire doelen dient, nu dit beroep geen betrekking op het beschermen van natuur en natuurwaarden heeft, en dat haar beroep daarom kansloos is (rov. 4.15-4.16).

In haar memorie van grieven heeft de Stichting bij haar grief 4 aangevoerd dat haar beroep bij de bestuursrechter haars inziens gegrond was, omdat het exploitatieplan voor vergunningverlening eist dat de ontwikkeling van groengebieden parallel dient plaats te vinden aan de ontwikkeling van woongebieden en aan die eis niet is voldaan, nu de realisatie van groengebieden in het plangebied ver achterblijft bij die van woongebieden. De Stichting heeft voorts bij de grief aangevoerd dat de groengebieden van het exploitatieplan mede zijn bestemd ter bescherming van natuur, anders dan de voorzieningenrechter heeft gemeend.49.Op deze gronden heeft zij genoemde vaststelling van de voorzieningenrechter bestreden of, wellicht beter gezegd, de daarbij bedoelde stelling van GEM c.s. alsnog bestreden.

Op de andere beroepsgronden die zij in haar bij de rechtbank ingediende beroepschrift tegen de beslissing op bezwaar heeft aangevoerd, is de Stichting in het hoger beroep van dit kort geding niet ingegaan.50.

Klaarblijkelijk heeft het hof het oog op het aldus door de Stichting aangevoerde standpunt waar het in rov. 4.8.2 overweegt dat ‘onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting over de uitleg en de invulling van de in het exploitatieplan voor het verlenen van een omgevingsvergunning gestelde eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen, kant nog wal raakt’. Het hof heeft deze overweging niet van een motivering voorzien.

De vraag die de klachten aan de orde stellen, is of deze enkele overweging voldoende inzicht in het oordeel van het hof geeft en begrijpelijk is in het licht van de motivering van de vergunning, die inderdaad inhoudt dat aan genoemde eis van het exploitatieplan is voldaan (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)), en van de bij de klachten genoemde vijf stellingen van GEM c.s., waarop het hof inderdaad niet is ingegaan.

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst stil worden gestaan bij de regels omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de betekenis en het rechtskarakter van het exploitatieplan en de inhoud en betekenis van het onderhavige exploitatieplan, die de context van een en ander vormen.

Verlening omgevingsvergunning

De omgevingsvergunning waar het in deze zaak om gaat (vroeger heette deze vergunning een bouwvergunning), was op het in deze zaak relevante tijdstip voor de bouw van een bouwwerk – dus onder meer voor de bouw van woningen, waar het in deze zaak om gaat – verplicht op grond van art. 2.1 lid 1 onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).51.In art. 2.10 lid 1 Wabo was geregeld wanneer een dergelijke vergunning geweigerd én verleend wordt. De in deze bepaling neergelegde regeling pleegt te worden aangeduid als het limitatief-imperatieve stelsel. Dit stelsel komt erop neer dat in de limitatief in art. 2.10 lid 1 Wabo genoemde gevallen de vergunning geweigerd moet worden,52.terwijl als geen van die gevallen zich voordoet, de vergunning juist moet worden verleend (dus verlening verplicht is). Tot de weigeringsgronden die art. 2.10 lid 1 Wabo noemt, behoren dat de aanvraag niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012, de bouwverordening, het bestemmingsplan, een exploitatieplan of de eisen van welstand. Het zal duidelijk zijn dat beoogd is met dit stelsel de rechtszekerheid te dienen: er bestaat vooraf duidelijkheid op welke gronden wel en niet een vergunning kan worden geweigerd en wanneer een vergunning dus moet worden verleend.53.

Betekenis exploitatieplan

Het exploitatieplan was vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 geregeld in afdeling 6.4 Wet ruimtelijke ordening (Wro), welke wet eveneens op genoemde datum is vervallen met de invoering van de Omgevingswet. Een exploitatieplan wordt net als het bestemmingsplan (dat onder de Omgevingswet omgevingsplan heet) vastgesteld door de gemeenteraad (art. 6.12 lid 1 Wro).

Een exploitatieplan betreft in de allereerste plaats een regeling van het verhaal van de zogeheten grondexploitatiekosten die gemoeid zijn met het realiseren van de bestemming van een plangebied volgens het bestemmingsplan (art. 6:13 lid 1 onder c Wro). Daarbij gaat het om het verhaal op de direct belanghebbenden, die profiteren van het in exploitatie brengen van de gronden, in de vorm van de zogeheten exploitatiebijdrage. Deze bijdrage wordt verplicht geïnd door de betaling ervan als een voorwaarde op te nemen in de omgevingsvergunning (art. 6.17 Wro). Zij is dus verschuldigd door de vergunninghouder of diens rechtsopvolger (vgl. art. 6.20 lid 3 Wro).

Voor de verlening van een omgevingsvergunning is dit onderdeel van een exploitatieplan niet van belang, omdat dit onderdeel niet op de verlening van die vergunning ziet, maar enkel een voorwaarde daarvan betreft, voor zover het om de betaling van de exploitatiebijdrage gaat.

Het exploitatieplan kan echter zogeheten locatie-eisen stellen, dat wil zeggen regels bevatten over hoe en wanneer werkzaamheden mogen worden uitgevoerd die deel uitmaken van het realiseren van de bestemming van een plangebied volgens het bestemmingsplan. Het opnemen van regels over hoe werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, is facultatief (art. 6.13 lid 2 onder b en c Wro).54.Regels over wanneer werkzaamheden mogen worden uitgevoerd – wat de wet aanduidt als fasering – zijn alléén verplicht als die regels nodig of noodzakelijk zijn te achten, wat in de eerste plaats ter beoordeling van de gemeenteraad staat (de art. 6.12 lid 2 onder b en 6.13 lid 1 aanhef, onder c, aanhef en onder 5°, Wro).55.Fasering vindt plaats om tot een goede uitvoering van de ontwikkeling en exploitatie te komen. Zo kan de fasering bijvoorbeeld inhouden dat eerst een bepaald deelgebied is bebouwd, voordat met de bebouwing van het volgende deelgebied begonnen wordt. Zoals in art. 6.13 lid 1 aanhef, onder c, aanhef en onder 5°, Wro tot uitdrukking gebracht, kan fasering eventueel bestaan uit zogeheten koppelingen, dat wil zeggen bepalingen die inhouden dat pas met de uitvoering van bepaalde bouwwerken of werkzaamheden mag worden begonnen als andere van het plan deel uitmakende bouwwerken of werkzaamheden zijn uitgevoerd (hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de bepaling dat eerst bepaalde infrastructuur moet zijn aangelegd).56.

Waar art. 2.10 lid 1 onder c Wabo strijd met het exploitatieplan als weigeringsgrond noemt, heeft die bepaling het oog op de hiervoor in 3.35 genoemde locatie-eisen, waaronder dus die van fasering en koppeling. Als volgens de regels over de fasering van de werkzaamheden die het exploitatieplan bevat, nog niet begonnen mag worden met de werkzaamheden waarvoor de omgevingsvergunning wordt gevraagd, dan moet de vergunning dus worden geweigerd.57.

Het onderhavige exploitatieplan

Het exploitatieplan in strijd waarmee volgens de Stichting omgevingsvergunningen zijn verleend aan AM en BVW, is het Eerste herziening exploitatieplan [plaats] van de gemeente Weesp (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) en (viii)). Als ik goed zie, heeft geen van partijen dit plan in deze procedure overgelegd, hoewel beide meermalen in de stukken naar onderdelen van de inhoud van dit plan en de daarbij behorende toelichting verwijzen.

Het plan valt echter aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, waarvan in cassatie ook wordt kennisgenomen als de regeling niet is overgelegd en dat door de cassatierechter zelf kan en moet worden uitgelegd. Een exploitatieplan komt namelijk neer op lagere wetgeving. Als al gezegd wordt het exploitatieplan volgens de wet door de gemeenteraad (als gekozen orgaan) vastgesteld, dus op grond van een bevoegdheid die haar formeel-wettelijk is toegekend (het al genoemde art. 6.12 lid 1 Wro). Een exploitatieplan werkt naar buiten en bevat algemene regels. Het betreft dus een algemeen verbindend voorschrift (wetgeving). Blijkens de verwijzing in art. 6.14 lid 2 Wro naar art. 3:1 lid 1 onder b Awb is de wetgever er ook vanuit gegaan dat het exploitatieplan een algemeen verbindend voorschrift is, net als bijvoorbeeld het eveneens in de Wro geregelde bestemmingsplan.58.

Het in deze zaak aan de orde zijnde Eerste herziening exploitatieplan [plaats] is vastgesteld bij besluit van 9 juli 2020 van de gemeenteraad van Weesp .59.Dat plan is onder zijn titel gemakkelijk terug te vinden op internet, op de website planviewer.nl. Gelet op dat laatste neem ik zonder meer aan dat het plan behoorlijk is bekendgemaakt, zoals voor een wettelijke regeling is vereist en art. 6.14 lid 2 Wro jo de art. 3:42 Awb en 6 Bekendmakingswet met zoveel woorden voor het exploitatieplan voorschrijven.60.

De bepaling van het exploitatieplan waarmee volgens de Stichting de verlening van de omgevingsvergunningen aan AM en BVW in strijd is, is art. 4.3 van dat plan. Die bepaling luidt: “Om te voldoen aan de afspraken in de SUOK dient de ontwikkeling van groengebieden parallel plaats te vinden aan de ontwikkeling van woongebieden.”61.Het plan bevat een uitvoerige toelichting waaruit (ongeveer) duidelijk wordt wat met ‘de afspraken in de SUOK’ is bedoeld. Uit de andere bepalingen van het exploitatieplan en de toelichting van het plan volgt wat in art. 4.3 is bedoeld.

De toelichting vermeldt (voetnoot toegevoegd):

Op p. 8:

“Het bestemmingsplan voorziet in een gevarieerd woningbouwprogramma (…). Niet alleen op programmatisch vlak is aansluiting gezocht bij de directe omgeving, ook op het gebied van water‐, groen‐ en landschapsstructuren en infrastructuur. De opzet van de wijk dient ruim en groen te zijn. De kwaliteit van de wijk komt tevens naar voren in waterpartijen, singels, groenelementen en lanen. Er wordt diversiteit aangebracht tussen de buurten in de [plaats] waardoor verschillende woonmilieus zullen ontstaan. De invulling van deze ambities zal gefaseerd plaatsvinden in deelplannen. Binnen de bestemming Woongebied – WG is een gedetailleerd ontwerp gemaakt voor de opzet met de verschillende woningtypen en het oppervlak water, wegen en groen binnen dit woongebied.”

Op p. 9:

“De gemeente Weesp is eigenaar van een beperkt deel van de gronden in het exploitatiegebied. Het overgrote deel van de gronden in het exploitatiegebied is in eigendom van of komt onherroepelijk en onvoorwaardelijk in eigendom van marktpartijen, de provincie en het Rijk, waarmee de gemeente een overeenkomst van grondexploitatie (Samenwerkings‐ en Uitvoeringsovereenkomst [plaats] ; hierna: SUOK) heeft gesloten.”

Op p. 10:

“In de [plaats] wordt een kwalitatief hoogwaardige ontwikkeling voorgestaan met een onderlinge samenhang van rode, groene, grijze en blauwe functies.62.Daarom vindt de gemeente het van belang dat de in de SUOK gemaakte afspraak dat twee derde van het plangebied (…) ingericht dient te worden als strategisch groen‐blauw ook als zodanig wordt opgenomen in dit exploitatieplan. Dit plangebied betreft echter een groter gebied dan het exploitatiegebied zoals dat is opgenomen in dit exploitatieplan.”

Op p. 11:

“Naast afspraken over het oppervlak te realiseren strategisch groen‐blauw stellen de gemeenten ook eisen aan een gelijktijdige ontwikkeling van het structureel groen en water in relatie tot de ontwikkeling van het woongebied. In hoofdstuk 2.6 wordt deze koppeling tussen “groen en rood” verder uitgewerkt.”

In hoofdstuk 2.6, op p. 12:

“Ontwikkeling structureel groen en water

Bij de realisatie van de [plaats] gelden hoge ambities ten aanzien van de invulling van het plangebied en een gelijktijdige ontwikkeling van het structureel groen en water in relatie tot de ontwikkeling van de bestemming Woongebied (WG). Om te voorkomen dat de bestemming woongebied (WG) ontwikkeld wordt en de groenontwikkeling achterblijft, geldt de volgende verplichting ten aanzien van de realisering van het structureel groen en water.

(…)

In de SUOK hebben de SUOK‐partners afspraken gemaakt over het samen ontwikkelen van “rood” en “groen”. Deze afspraken zijn ook in de regels van het exploitatieplan opgenomen om het belang van een evenwichtige ontwikkeling van het gebied veilig te stellen. In het exploitatieplan dat in 2016 is vastgesteld, waren deze afspraken vertaald in een factor 1,37 die de verdeling tussen rood en groen vastlegde. Toepassing van deze factor in het kader van de toetsing van individuele bouwplannen is niet werkbaar gebleken. Hierbij wordt opgemerkt dat door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning al in ruime mate plaatsvindt. Daarom is ervoor gekozen om deze afspraken anders te beschrijven. Naast de algemene koppeling tussen “rood” en “groen” met een verwijzing naar de SUOK, zoals beschreven in artikel 4.3, is aanvullend in artikel 4.4 opgenomen dat het verlenen van de vergunning voor het realiseren van de 1.500e woning niet eerder mag plaatsvinden dan nadat 50% van het structureel groen en blauw gerealiseerd is.”

Op p. 16:

“3.4. Toelichting op artikel 4: Regels met betrekking tot de koppelingen tussen werken, werkzaamheden en bouwplannen

Om te voorkomen dat de ruimtelijke samenhang in het totale plangebied gedurende de ontwikkeling van het gebied verloren gaat en het risico te vermijden dat er een ’rode’ ontwikkeling ontstaat in een overwegend ‘groen’ gebied zijn in het exploitatieplan regels opgenomen. Het gaat om het realiseren van aaneensluitende ontwikkelgebieden bestaande uit gerealiseerde woningbouw en de bijbehorende groen‐ en waterstructuur. (…)

Om te borgen dat de realisering van het structureel groen en water parallel loopt met de realisering van de woongebieden zijn in het exploitatieplan regels opgenomen ten aanzien van de realisering van structureel groen en water in relatie tot de realisering van woningen. De koppeling houdt in dat omgevingsvergunningen voor bouwen niet worden verleend als er onvoldoende structureel groen en water is gerealiseerd.”

Uit een en ander volgt dat het er bij art. 4.3 van het exploitatieplan om is te doen dat de ontwikkeling van woongebieden en groenvoorzieningen in samenhang plaatsvindt. Die eis is begrijpelijk omdat, zoals uit een deel van de citaten al blijkt, het bestemmingsplan en exploitatieplan ten dele nog het nodige oningevuld laten63.en dus het risico bestaat dat snel de woongebieden worden ontwikkeld (het rood) – waarmee geld kan worden verdiend door verkoop – en de ontwikkeling van het groen daarbij achterblijft en daardoor niet goed plaatsvindt (vergelijk p. 12 eerste alinea onder het kopje ‘Ontwikkeling structureel groen en water’ en p. 16 eerste alinea onder 3.4).

Bij ‘groen’ gaat het mede om natuur, zoals al opgemerkt in voetnoot 62 en ook volgt uit de opmerking op p. 12 dat een directe koppeling van rood en groen door het hanteren van een factor 1,37 niet alleen onwerkbaar is bij de toetsing van individuele bouwplannen, maar ook – in mijn woorden gezegd – niet helemaal noodzakelijk is omdat – in de woorden van de toelichting – “door de verplichtingen die voortkomen uit de Wet Natuurbescherming het realiseren van groen voorafgaand aan de bouwplanvergunning al in ruime mate plaatsvindt”.

Uit het vervangen van het hanteren van de factor 1,37 omdat deze onwerkbaar was, door de art. 4.3 en 4.4 van de onderhavige versie van het exploitatieplan – met in art. 4.3 slechts een ‘algemene koppeling tussen “rood” en “groen”’ en in art. 4.4 juist wél een harde koppeling van in ontwikkeling gebracht groen en blauw en het verlenen van de vergunning voor het realiseren van de 1.500e woning, zoals voorheen met de factor 1,37 gold voor iedere vergunning (zie p. 12 van de toelichting) – volgt dat met art. 4.3 van het exploitatieplan géén concrete koppeling is bedoeld. Slechts art. 4.4 heeft, zoals ook blijkt uit de toelichting (p. 16 onder 3.4 tweede alinea), de bedoeling “om te borgen dat de realisering van het structureel groen en water parallel loopt met de realisering van de woongebieden” (cursivering toegevoegd).

Zoals gezegd luidt het standpunt dat de Stichting aan de bestuursrechter heeft willen voorleggen, dat art. 4.3 van het exploitatieplan inhoudt dat rood en groen parallel moeten worden gerealiseerd (en dat dít niet is gebeurd). GEM c.s. hebben daarentegen aangevoerd dat uitsluitend de ontwikkeling van beide parallel moet verlopen volgens art. 4.3 van het exploitatieplan en dus niet de realisatie van beide (stelling (c) die onder 2.3 van het onderdeel wordt genoemd). Uit hetgeen hiervoor uit de toelichting is aangehaald, volgt dat het gelijk bij GEM c.s. ligt. Het gaat erom dat de ontwikkeling van woongebieden en groenvoorzieningen in samenhang plaatsvindt (er wordt vrijwel steeds over de ‘ontwikkeling’ gesproken en op het belang van de samenhang dáárbij wordt als gezegd gewezen op p. 12 eerste alinea onder het kopje ‘Ontwikkeling structureel groen en water’ en op p. 16 eerste zin onder 3.4). Daarvoor is niet nodig dat ook de realisatie parallel loopt, zij het dat het in dit verband nogal voor de hand ligt om te eisen dat de ontwikkeling in elk geval zover is dat ook met de realisatie is of kan worden begonnen (daarmee staan de gemaakte plannen immers feitelijk wel vast, nu men zonder plan niet goed werkzaamheden kan uitvoeren).

Ook het uitdrukkelijk loslaten van de voorheen geldende koppeling met de factor 1,37 wijst in deze richting. De uitleg van art. 4.3 van de Stichting komt immers in feite erop neer dat nog steeds een ‘harde koppeling’ zou gelden, nu echter zelfs met (ongeveer) een factor 1,0 (want een gelijktijdige realisatie vereist is).

Dat het gelijk bij GEM c.s. ligt, vindt ook in belangrijke mate steun in de regels van het exploitatieplan zelf. Art. 4.4 daarvan bepaalt onder meer dat onder ‘in ontwikkeling is gebracht’ wordt verstaan: gronden waarvoor ten minste werken en werkzaamheden zijn gemeld, zoals bedoeld in art. 2.2 van het exploitatieplan. Art. 2.2 bepaalt dat ten minste 8 weken vóór de voorgenomen aanvang van de uitvoering van werken en werkzaamheden daarvan door de exploitant schriftelijk melding wordt gedaan aan burgemeester en wethouders. Dat volstaat volgens art. 4.4 dus al voor (het in) ‘ontwikkeling’ (zijn).

Dat is nogal veel betekenend, omdat art. 4.4 van het exploitatieplan als gezegd, anders dan art. 4.3, de wel concrete en harde koppeling bevat ‘dat de vergunning voor het bouwen van de 1500e woning in het exploitatiegebied niet kan worden verleend voordat 50% van het te realiseren structureel groen en blauw in ontwikkeling is gebracht’ en blijkens de toelichting kennelijk onder meer dáármee de parallelle ontwikkeling van groenvoorzieningen en woongebieden wordt afgedwongen (p. 12). Ook in andere bepalingen van het exploitatieplan wordt van deze betekenis van ‘ontwikkelen’ uitgegaan (de art. 4.5 e.v.). In de hiervoor aangehaalde toelichting wordt deze ontwikkeling soms aangeduid als ‘realisatie’, maar blijkens de artikelen van het exploitatieplan is daarmee dus slechts bedoeld in ‘ontwikkeling gebracht’, zoals omschreven in art. 4.4 en verder.

Het college van burgemeester en wethouders is ook onmiskenbaar van deze betekenis van het ‘in ontwikkeling zijn’ in art. 4.3 van het exploitatieplan uitgegaan bij de verlening van de omgevingsvergunningen. De motivering van de vergunningen houdt immers in dat aan art. 4.3 is voldaan omdat met de realisatie van het groen ter plaatse is begonnen (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)). Op deze motivering is door GEM c.s. (dan ook) mede een beroep gedaan in dit geding en wordt ook bij de klacht mede een beroep gedaan (zie hiervoor in 3.30 eerste alinea).

Het voorgaande vindt bevestiging in de hiervoor in voetnoot 59 al genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarin is beslist op een beroep tegen de vaststelling van het onderhavige exploitatieplan (op grond van art. 8.2 lid 2, aanhef en onder f, Wro staat van de vaststelling van exploitatieplannen en de herzieningen van die plannen beroep open bij de Afdeling, net als op grond van art. 8.2 lid 2, aanhef en onder a en c, Wro beroep bij de Afdeling openstaat van de vaststelling en wijziging van een bestemmingsplan). In die uitspraak van de Afdeling is, voor zover hier van belang, over het onderhavige exploitatieplan overwogen:64.

“6.4. In paragraaf 3.2 van de toelichting van het bestemmingsplan staat dat de in de SUOK afgesproken verplichting over de realisering van groen voor rood nader is uitgewerkt in het exploitatieplan, waaronder het gelijk opgaan van de rode en de groene ontwikkeling. Dit wordt bevestigd in paragraaf 2.6 van de toelichting van de voorliggende herziening van het exploitatieplan. Hieruit volgt dat de afspraak over de parallelle ontwikkeling van groen en rood in artikel 4.3 van het voorheen geldende exploitatieplan was vertaald naar een factor 1,37 die de verdeling tussen rood en groen vastlegde. De raad heeft toegelicht dat toepassing van deze factor niet werkbaar bleek in de praktijk bij de toetsing van individuele aanvragen voor een omgevingsvergunning voor de bouw van woningen. Dat is de reden waarom de raad ervoor heeft gekozen deze norm te vervangen door de artikelen 4.3 en 4.4 van de herziene exploitatieplanregels. Gelet op de beleidsruimte die de raad toekomt bij de wijze waarop hij een dergelijke eis en/of regeling die hij noodzakelijk acht vorm geeft, heeft de raad naar het oordeel van de Afdeling zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen noodzaak bestond om vast te houden aan artikel 4.3 van de regels van het oorspronkelijke exploitatieplan. Hierbij neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

De raad heeft toegelicht dat de uitgangspunten die bij de vaststelling van het bestemmingsplan in het kader van een goede ruimtelijke ordening zijn gehanteerd voor het ontwikkelen van “rood” en “groen” voldoende gewaarborgd zijn in de herziening van het exploitatieplan, in het bijzonder in de herziene artikelen 4.3 en 4.4. De raad heeft daarbij toegelicht dat in artikel 4.3. van de exploitatieplanregels is geborgd dat de ontwikkeling van groengebieden (lees: structureel groen en blauw) parallel plaatsvindt aan de ontwikkeling van woongebieden en dat gezien artikel 4.4 van de planregels de omgevingsvergunning voor het bouwen van de 1.500e woning niet verleend kan worden voordat het te realiseren structureel groen en blauw in ontwikkeling is gebracht. De Afdeling begrijpt de raad aldus dat hij de opname van een verdergaande regeling in het exploitatieplan voor het aan te leggen groen en blauw niet noodzakelijk vindt. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding om te oordelen dat de raad zich niet in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen. Hiertoe overweegt de Afdeling het volgende.

7. Het betoog van [appellant] dat met het laten vervallen van de factor 1,37 ten onrechte niet langer een minimum wordt gesteld aan de omvang van het groen dat uiteindelijk op grond van de exploitatieplanregels moet worden aangelegd, volgt de Afdeling niet. Reden hiervoor is dat bij de aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen, gelet op artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo, wordt getoetst aan in ieder geval artikel 4.3 van de herziene exploitatieplanregels. Op grond van artikel 4.3 van de exploitatieplanregels moet de ontwikkeling van woongebieden parallel plaatsvinden aan de ontwikkeling van groengebieden. (…)

Het betoog van [appellant] dat artikel 4.4 onvoldoende waarborg biedt omdat mogelijk (bijvoorbeeld bij een faillissement van de projectontwikkelaars) nooit wordt toegekomen aan de vergunningverlening van de 1.500e woning, slaagt op grond van het volgende evenmin. GEM Bloemendalerpolder C.V. heeft ter zitting toegelicht dat de bouw van inmiddels al ongeveer 1.100 tot 1.200 nieuwbouwwoningen in het exploitatieplangebied is vergund. Onder die omstandigheden en gezien de huidige ontwikkelingen op de woningmarkt vindt de raad het aannemelijk dat uiteindelijk zal worden toegekomen aan de 1.500e woning. De Afdeling vindt de verwezenlijking van deze aanname met de raad aannemelijk. Hierbij neemt de Afdeling ook in aanmerking de toelichting van de raad dat feitelijk al een aanzienlijk deel van het groen is gerealiseerd.

appellant] heeft verder ter zitting nog toegelicht dat het exploitatieplangebied voornamelijk bestaat uit voormalig weiland, dat voormalig weiland volgens hem niet kan worden aangemerkt als “recreatief groen” of “natuurgroen” en dat hij, nu niet duidelijk is wat in artikel 4.4 van de herziene exploitatieplanregels moet worden verstaan onder “in ontwikkeling brengen”, vreest dat deze weilanden uiteindelijk nooit worden ontwikkeld tot recreatief groen dan wel natuurgroen. Hierover overweegt de Afdeling het volgende. Zowel in artikel 4.3 als artikel 4.4 wordt gesproken van ontwikkeling plaatsvinden/in ontwikkeling brengen. Onder het in ontwikkeling brengen wordt blijkens artikel 4.4 verstaan: gronden waarvoor ten minste werken en werkzaamheden zijn gemeld. Hieruit leidt de Afdeling af dat onder de term “ontwikkeling van groengebied” niet slechts wordt verstaan het enkel en alleen ongebruikt/ongeroerd laten van het voormalige weiland. Het geheel ongeroerd laten van gronden betreft immers geen “in ontwikkeling brengen”. Een bevestiging van deze uitleg ziet de Afdeling onder meer in het Programma van Eisen Robuust Groen Blauw d.d. 1 maart 2012 (p. 1 t/m 6) (hierna: PvE RGB), bijlage 4 bij het exploitatieplan, dat, gelet op artikel 2.1 van de exploitatieplanregels, deel uit maakt van de eisen en regels van het exploitatieplan en van toepassing is op de uitvoering van werken en werkzaamheden in het exploitatieplangebied waartoe artikel 4.3 verplicht bij de ontwikkeling van woongebieden. In het PvE RGB staat bijvoorbeeld dat moet worden aangegeven op welke manier de recreatieve bereikbaarheid van het groen-blauw vanuit de nieuwe en bestaande woongebieden is geborgd. Ook moet worden aangegeven op welke manier de natuurwaarden in het gebied bijdragen aan de recreatieve kwaliteit van het gebied.”

Met een en ander brengt de Afdeling m.i. onmiskenbaar tot uitdrukking dat voor parallelle ontwikkeling volstaat dat de plannen voor groenvoorzieningen en woongebieden in samenhang zijn gemaakt en voldoende vaststaan door een begin van uitvoering (zie o.m. het tussen de art. 4.3 en 4.4 gelegde verband, de verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen en de verwijzing naar de inhoud van het PvE RGB). Zou de door de Stichting verdedigde uitleg van art. 4.3 van het exploitatieplan juist zijn, dan had de Afdeling in rov. 7.1.2 eenvoudig kunnen volstaan met een verwijzing naar die bepaling en de uitleg die de Stichting daarin in haar beroep en in dit geding geeft.

Nu de Afdeling de hoogste rechter is met betrekking tot zowel de uitleg van een exploitatieplan, als het beroep dat de Stichting heeft ingesteld bij de bestuursrechter, valt uit te gaan van haar uitleg van het onderhavige plan in deze uitspraak.

Vervolg bespreking onderdeel 2

In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is in het licht van stelling (a) onder 2.3 van het onderdeel, dat het exploitatieplan en de inhoud daarvan niet strekken ter bescherming van het natuurbeschermingsbelang waarvoor de Stichting opkomt. Het ‘groen’ waarvan het plan rept, ziet mede op natuur (zie hiervoor in 3.39 en in rov. 7.1.2 van de uitspraak van de Afdeling). Bij de ontwikkeling van ‘groen’ zijn dus in beginsel mede natuurwaarden aan de orde, waarvoor de Stichting zich inzet. GEM c.s. hebben niet gemotiveerd aangevoerd dat dit voor de specifieke deelgebieden waarin de vergunde woningen komen te staan en waar de groenontwikkeling moet plaatsvinden, anders is. Het hof behoefde daarom niet op stelling (a) in te gaan en zijn oordeel is voldoende begrijpelijk in het licht van die stelling, ook al blijft onduidelijk in welke mate de bescherming van natuurwaarden in dit geval daadwerkelijk aan de orde is.

Stelling (b) onder 2.3 van het onderdeel – het beroep van de Stichting bij de bestuursrechter was kansloos voor zover zij aanvoerde dat het exploitatieplan verplicht dat bij de vergunning voor de 1.500ste woning, meer dan 50% van het te realiseren groen en blauw in ontwikkeling moet zijn gebracht, nu aan die voorwaarde met in totaal nog maar 1.406 vergunde woningen (in beide bestemmingsplannen samen) evident nog niet werd toegekomen – heeft betrekking op art. 4.4 van het exploitatieplan en hetgeen de Stichting daarover heeft aangevoerd in bezwaar en beroep tegen de vergunningen. Als gezegd heeft de Stichting haar stelling dat haar beroep bij de bestuursrechter kans van slagen had, in dit geding slechts betrokken op haar in dat beroep aangevoerde grond dat niet wordt voldaan aan de eis van art. 4.3 van het plan en heeft het oordeel van het hof over het standpunt van de Stichting (dan) ook uitsluitend daarop betrekking (zie hiervoor in 3.31, vierde alinea). Stelling (b) is dus niet relevant en kan dan ook niet aan het oordeel van het hof worden tegengeworpen.

In het licht van de onder 2.3 van het onderdeel ingeroepen, hiervoor aan het slot van 3.40 genoemde motivering van de vergunningen en de stellingen (c) en (e) onder 2.3 van het onderdeel is het oordeel van het hof wel onbegrijpelijk. Die motivering en die stellingen komen immers erop neer dat het standpunt van de Stichting dat art. 4.3 inhoudt dat woongebieden en groenvoorzieningen parallel moeten worden gerealiseerd, onmiskenbaar niet juist is, en dat voldoende is dat de ontwikkeling van woongebieden en groenvoorzieningen parallel plaatsvindt, waarvoor volstaat dat de werkzaamheden zijn aangevangen (zie hiervoor in 3.40 en 3.41). De Stichting heeft niet bestreden – niet in deze procedure en, als ik goed zie, evenmin in het bij de bestuursrechter ingediende beroepschrift – dat, zoals in de motivering van de vergunningen is vermeld, aan deze eis in dit geval is voldaan, om de daarin genoemde reden. In het licht van een en ander is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof in rov. 4.8.2 overweegt dat onvoldoende aannemelijk is dat het standpunt van de Stichting over de uitleg en de invulling van de eis van parallelle ontwikkeling van woningbouw en groenvoorzieningen, kant nog wal raakt. Er is immers geen andere conclusie mogelijk dan dat de uitleg en de invulling van die eis door de Stichting onmiskenbaar onjuist is.

Stelling (d) onder 2.3 van het onderdeel – dat de natuurwaarden waarvoor de Stichting opkomt, niet (meer) in het geding zijn bij de gronden waarvoor de vergunningen zijn verleend nu deze inmiddels zijn opgehoogd en bouwrijp gemaakt – doet niet af aan het oordeel van het hof. Het beroep van de Stichting is er immers op gericht dat de parallelle ontwikkeling van groen en rood in het plangebied plaatsvindt die in art. 4.3 van het exploitatieplan is voorgeschreven, en heeft geen betrekking op de natuurwaarden op de gronden waarvoor de vergunningen zijn verleend. Wel stelt deze stelling denk ik duidelijk in het licht dat het beroep van de Stichting bij de bestuursrechter ‘over de rug’ van GEM c.s. ging, omdat dit beroep geen betrekking heeft op hun gronden en de bouw van hun woningen, maar uitsluitend ten doel heeft om elders in het plangebied de (volgens de Stichting) tijdige ontwikkeling van groen, waaronder natuur, te bewerkstelligen. In dit verband kan overigens ook worden gewezen op het grote aantal procedures dat de Stichting naar de vaststelling van het hof in rov. 4.8.5 tegen het onderhavige woningbouwproject voert (zeventien, vrijwel alle zonder succes).65.

Onder 2.4 klaagt het onderdeel dat het hof niet kenbaar is ingaan op het essentiële betoog van GEM c.s. dat zelfs indien de beroepsprocedure voor de Stichting succesvol zou aflopen, het niet aannemelijk is dat daarmee het door haar beoogde doel wordt bereikt, omdat de beroepsprocedure betrekking heeft op de omgevingsvergunningen voor de activiteit bouwen, en niet op het beschermen van natuur en natuurwaarden, en dat de gronden waarop de woningen zullen worden gebouwd bovendien al zijn opgehoogd en bouwrijp zijn gemaakt, zodat ook daar geen winst op het gebied van natuurwaarden te verwachten valt.

De klacht vormt een herhaling van die onder 2.3 in het onderdeel met betrekking tot de daar genoemde stelling (d). De klacht faalt dan ook om dezelfde (hiervoor in 3.45 vermelde) reden.

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.4 dat het belang van GEM c.s. niet zodanig onevenredig werd geschaad door het beroep van de Stichting bij de bestuursrechter dat de Stichting in redelijkheid dat beroep niet heeft kunnen instellen. Onder 3.1 en 3.2 bevat het onderdeel geen, respectievelijk geen zelfstandige klacht.66.

Onder 3.3 voert het onderdeel aan dat het hof bij zijn oordeel zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van GEM c.s. dat voor de Stichting effectievere alternatieven bestonden. Het onderdeel wijst op de stelling van GEM c.s. dat de Stichting via de route van (de ontheffingen op grond van) de Wet natuurbescherming had kunnen ‘acteren’, en op haar stelling dat de eis van de parallelle ontwikkeling van rood en groen zelfstandig door haar kon worden gehandhaafd, los van de verlening van de omgevingsvergunning.

Het bestaan van een alternatief kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onevenredigheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en dus van misbruik van bevoegdheid. Bij het bestaan van een alternatief heeft degene die van de bevoegdheid gebruikmaakt immers geen of minder belang bij het gebruik van die bevoegdheid. Beide onder 3.3 genoemde stellingen van GEM c.s. zijn daarom in beginsel relevant. Met eerstgenoemde daarvan zien GEM c.s. er echter aan voorbij dat de Stichting met het afdwingen van de handhaving van de naleving van art. 4.3 van het exploitatieplan een ander belang dient dan zij zou dienen bij gebruik van de route van (de ontheffingen op grond van) de Wet natuurbescherming, nu het om verschillende kwesties gaat: de in art. 4.3 van het exploitatieplan genoemde parallelle ontwikkeling en de naleving van de Wet natuurbescherming. Op de stelling over de route van de Wet natuurbescherming behoefde het hof dus niet in te gaan.

Met betrekking tot de andere stelling van GEM c.s. die bij de klacht wordt genoemd, kan dat niet worden gezegd. Zoals hiervoor bleek, is het standpunt van de Stichting met betrekking tot de betekenis van art. 4.3 van het exploitatieplan onmiskenbaar niet juist en heeft de Stichting niet duidelijk aangevoerd dat, als wordt uitgegaan van de juiste betekenis van die bepaling, evenmin aan de eis daarvan werd voldaan. De vraag of die eis ook zelfstandig door haar kon worden gehandhaafd, dus los van bezwaar en beroep tegen de vergunningverlening, is daarmee niet meer relevant (er viel niets te handhaven). De klacht kan op dit punt dus onbehandeld worden gelaten. Volledigheidshalve ga ik echter toch op de klacht in, uitgaande van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan, van de juistheid van welke uitleg de stelling van GEM c.s. waarop de klacht ziet, denk ik eveneens uitgaat.

In dat geval is de klacht m.i. gegrond. Als gezegd is het exploitatieplan lagere wetgeving, waarin in dit geval dus is vastgelegd dat een parallelle ontwikkeling dient plaats te vinden van woongebieden en groenvoorzieningen. Als wordt uitgegaan van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan, ligt het nogal voor de hand om dit voorschrift op te vatten als niet alleen gericht tot het vergunningverlenend orgaan (het college van B&W), maar ook tot de zogeheten exploitant, dus degene die gronden binnen het exploitatiegebied in exploitatie brengt (art. 1 onder d van het exploitatieplan), in dit geval dus, kort gezegd, GEM C.V. c.s. Voorts ligt het dan, om laatstgenoemde reden, voor de hand om aan te nemen dat deze norm niet alleen kan worden afgedwongen over de band van de vergunningverlening, maar ook als een zelfstandige verplichting van de exploitant. Handhaving kan in dat geval ook rechtstreeks – dus niet alleen door weigering van de vergunning – worden afgedwongen door het college van B&W met de middelen genoemd in hoofdstuk 5 Awb. De wetgever is er ook uitdrukkelijk van uitgegaan dat deze rechtstreekse handhaving van locatie-eisen mogelijk is.67.Tot die handhaving is het college dan bevoegd op grond van de art. 7.1 Wro, 5.2 Wabo en 125 Gemeentewet. Die handhaving kan de Stichting op haar beurt weer afdwingen met een verzoek om handhaving aan het college. De beslissing op zo’n verzoek levert op grond van art. 1:3 leden 2 en 3 Awb een besluit op dat vatbaar is voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.68.

Dit maakt dan dat gezegd kan worden dat de Stichting, in aanmerking genomen het ook het volgens het hof zwaarwegende belang van GEM c.s. (rov. 4.8.3), in dit geval ook voor deze route had moeten kiezen, nu zij daarmee op dezelfde simpele wijze als door bezwaar en beroep tegen de omgevingsvergunningen, evenzeer naleving van art. 4.3 van het exploitatieplan kon bewerkstelligen, zonder echter dat in dat geval de bouw van de huizen werd opgehouden door het niet onherroepelijk worden van de vergunningen, met alle schadelijke gevolgen van dien voor GEM c.s. (zoals hiervoor in 3.45 opgemerkt, ging het er haar niet om die bouw tegen te houden).

Niet duidelijk is waarom de Stichting – overtuigd van de juistheid van haar uitleg van art. 4.3 van het exploitatieplan – dit niet heeft gedaan. In de stukken heeft zij aangevoerd dat deze – ook door de voorzieningenrechter in de rov. 4.23 en 4.25 genoemde – weg niet zou openstaan, omdat art. 4.3 exploitatieplan alleen zou kunnen worden ingeroepen in het kader van de vergunningverlening. Deze stelling heeft zij echter niet nader onderbouwd.69.Zij heeft slechts aangevoerd dat art. 4.3 van het exploitatieplan geen verbodsbepaling bevat en daarom niet kan worden gehandhaafd door het bevoegde bestuursorgaan, maar dat standpunt is onmiskenbaar onjuist, omdat allicht ook andere bepalingen dan verbodsbepalingen door een bestuursorgaan kunnen worden gehandhaafd (vgl. art. 5:1 Awb).70.

Uitgaande van het geheel gelijkwaardige alternatief van een handhavingsverzoek en de grote schade van bezwaar en beroep tegen de vergunningen voor GEM c.s. valt moeilijk in te zien dat het instellen van beroep door de Stichting niet onevenredig in de zin van art. 3:13 lid 2 BW was jegens GEM c.s. De voorzieningenrechter heeft ook in deze zijn geoordeeld (rov. 4.25). De klacht onder 3.3 van het onderdeel is dus naar ik meen gegrond als wordt uitgegaan van de juistheid van de uitleg van de Stichting van art. 4.3 van het exploitatieplan.

Onder 3.4 klaagt het onderdeel dat niet zonder meer valt in te zien dat het door het hof bij zijn oordeel als redengevend genoemde feit dat nu eenmaal procedures tegen vergunningen kunnen worden gevoerd, opweegt tegen het door [eisers 5-8] gestelde urgente huisvestingsbelang bij het achterwege blijven van zo’n procedure in dit geval. Op dat belang is het hof niet voldoende ingegaan.

Naar het mij voorkomt, is deze klacht ongegrond. De beslissing van het hof berust als al gezegd op de vaststelling dat het standpunt van de Stichting niet a priori ongegrond is te oordelen (rov. 4.8.2), het oordeel dat zij met het beroep een grondrecht uitoefent (rov. 4.8.4) en genoemd feit dat nu eenmaal procedures tegen vergunningen kunnen worden gevoerd (waarmee de kopers en GEM C.V. c.s. rekening hadden te houden, naar het hof kennelijk bedoelt) (eveneens rov. 4.8.4). Volgens het hof is in verband met een en ander geen sprake van onevenredigheid. Daarbij heeft het hof uitdrukkelijk de door GEM c.s. gestelde belangen betrokken (rov. 4.8.3 en 4.8.4 eerste twee zinnen). De afweging die het hof heeft gemaakt is sterk feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Uitgaande van het oordeel van het hof in rov. 4.8.2 is die afweging niet onbegrijpelijk m.i.

Slotsom

De klachten onder 2.3 van onderdeel 2 die zijn gericht tegen rov. 4.8.2 zijn deels gegrond (zie hiervoor in 3.44). Het oordeel van het hof in rov. 4.8.4 bouwt geheel voort op zijn oordeel in rov. 4.8.2 en kan daarom evenmin standhouden. Een van de hiervoor in 3.49 behandelde klachten onder 3.3 van onderdeel 3 – die zou slagen als de klachten onder 2.3 van onderdeel 2 alle ongegrond zouden zijn – kan buiten behandeling blijven. Hetzelfde geldt, gelet op het slagen van een deel van de klachten onder 2.3 van onderdeel 2, voor de klacht onder 3.4 van onderdeel 3. De andere klachten van het middel zijn ongegrond.