1.1 State of the art

Als het gaat om gelijkheid tussen schuldeisers in het faillissementsrecht wordt doorgaans gerefereerd aan de paritas creditorum. De paritas creditorum wordt tegen deze achtergrond in de Nederlandse literatuur frequent gekarakteriseerd als een fundamenteel leerstuk van het insolventierecht.1 Dit komt overeen met het standpunt dat in overwegende mate in de internationale literatuur over de paritas creditorum (pari passu) wordt ingenomen.2

Een enkele schrijver neemt een tussenpositie in. Zo acht Verstijlen de betekenis van de paritas creditorum als hoofdregel bij de verdeling zeer beperkt. Toch ziet hij een belangrijke rol voor het leerstuk weggelegd daar waar het recht onder de noemer van de paritas creditorum instrumenten aanreikt om te bewerkstelligen dat elke schuldeiser krijgt hetgeen hem toekomt.3 Verstijlen stelt hierbij: “Men brengt deze instrumenten wel onder de noemer van de paritas creditorum, maar men dient zich te realiseren dat men de term dan in een andere betekenis gebruikt dan die welke in artikel 3:277 B.W. is verwoord.”4

Onverlet het standpunt over de doctrinaire betekenis van de paritas creditorum, is er in de literatuur overeenstemming over het functioneren van de paritas creditorum als verdelingsregel in de praktijk. Van de paritas creditorum komt als hoofdregel bij de verdeling bitter weinig terecht, aldus het heersende standpunt.5 Verstijlen wijst in dit verband op de relatief lage uitkeringspercentages die concurrente schuldeisers6 gemiddeld ontvangen.7 Van Apeldoorn schrijft dat alle in de loop van de tijd toegestane uitzonderingen op de gelijkheid van schuldeisers “leiden tot de slotsom dat de paritas creditorum dood is”.8 In door Luttikhuis uitgevoerd empirisch onderzoek wordt bewijs geleverd van de stelling dat concurrente schuldeisers gemiddeld een relatief geringe uitkering ontvangen. Zij heeft in dit verband vastgesteld dat de recovery rate van de concurrente schuldeisers over de jaren 1996 tot en met 2004 3,2% bedraagt. Recovery rate wordt hierbij gedefinieerd als: “de hoogte van de uitkering gedeeld door de hoogte van de nominale schuld”.9 Onder meer dit onderzoek wordt in de literatuur aangehaald in het kader van de onderbouwing van de stelling dat er weinig van de paritas creditorum terecht komt.10 Recent is in het kader van een in opdracht van het WODC uitgevoerd verkennend onderzoek vastgesteld dat het uitkeringspercentage van concurrente crediteuren bij een 100-tal onderzochte faillissementen gemiddeld 0,1% bedroeg.11 In de internationale literatuur wordt overigens in gelijkluidende zin gedacht over het functioneren van de paritas creditorum in de praktijk.12

Vanwege het (enkele) feit dat er in de praktijk weinig van de paritas creditorum terecht komt, zijn er schrijvers die de paritas creditorum een relatief onbelangrijke regel vinden. Vriesendorp stelt bijvoorbeeld dat het beginsel slechts beperkte waarde heeft doordat de uitzonderingen vaker voorkomen dan de regel.13 Wessels stelt dat de paritas creditorum eerder een rekenregel is dan een in het positieve recht tot uitdrukking komend beginsel.14 In de internationale literatuur is in dit verband met name bekend geworden het betoog van Mokal die spreekt over de “Myth of Pari Passu.”15

De paritas creditorum wordt in de literatuur niet alleen een rol toegedicht bij de verdeling van de netto-opbrengst in de verdelingsfase van een faillissement, maar ook in de prefaillissementsperiode (hierna ook wel genoemd: de schemerperiode voor faillissement) en in de periode vanaf de faillietverklaring van de schuldenaar tot het moment waarop de verdeling plaatsvindt. Ter toelichting wordt kort op het volgende gewezen.

In de schemerperiode voor faillissement zou de paritas creditorum over de band van met name16 de faillissementspauliana17 doorwerken.18 Hierbij gaat het om het redres van een specifieke vorm van schuldeisersbenadeling. Handelingen waardoor een bestaande schuldeiser voldaan wordt of – ten opzichte van de overige schuldeisers van de schuldenaar – in een betere positie komt te verkeren kunnen onder omstandigheden worden teruggedraaid.19 De achterliggende gedachte bij het terugdraaien van deze handelingen is dat er door deze handelingen minder overblijft in het kader van de verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar en dat er dus sprake is van een schending van de paritas creditorum. Kenmerkend voor deze vorm van redres is dat de handelingen voor de schuldenaar zelf niet benadelend zijn. Het eigen vermogen verandert immers niet door de voldoening van een schuld. In de verhouding tussen de schuldeisers onderling zijn de handelingen wel relevant. De ene schuldeiser krijgt wel betaald en de overige schuldeisers worden niet betaald. Het bestrijden van deze vorm van ongelijke behandeling staat centraal bij dit redresmiddel.

Daarnaast wordt in de literatuur wel betoogd dat – ook buiten de faillissementspauliana om – aan de paritas creditorum in de schemerperiode voor faillissement soms al een bepaalde werking kan worden toegekend. Indien er sprake is van een samenloop van schuldeisers, terwijl de schuldenaar

niet over voldoende middelen beschikt om zijn schuldeisers te voldoen en hij weet dat zijn faillissement valt te verwachten, zou (de bestuurder van) de schuldenaar bij het doen van betalingen aan schuldeisers al rekening moeten houden met de paritas creditorum.20

De paritas creditorum zou tot slot ook een rol hebben in de periode vanaf de faillietverklaring van de schuldenaar tot het moment waarop de verdeling plaatsvindt (hierna genoemd: de beheerfase). De rol van de paritas creditorum in die periode zou dan zijn het bewerkstelligen van een gelijke behandeling van de schuldeisers teneinde te voorkomen dat een bepaalde schuldeiser buiten de formele kaders om ten onrechte betaling ontvangt.21

Resumerend: Aan de paritas creditorum zou (naast de functie van verdelingsregel in het kader van de verdeling) mogelijk ook betekenis toekomen in de schemerperiode voor faillissement en in de beheerfase. Er bestaat in de literatuur consensus over de stelling dat er in de faillissementspraktijk van de paritas creditorum als verdelingsregel weinig terecht komt. In een (belangrijk) deel van de literatuur wordt (desondanks) het standpunt ingenomen dat de paritas creditorum een belangrijk beginsel in het insolventierecht is. Er zijn echter ook tegengeluiden: de paritas creditorum is – geparafraseerd weergegeven – een règle négligeable. Een fossiel uit vervlogen tijden waar – gelet op de vele uitzonderingen en gelet op de recovery rate van een concurrente schuldeiser in een gemiddeld faillissement – niet of nauwelijks betekenis aan toekomt.