4.8.3.2 Bezitsverschaffing onder opschortende voorwaarde

In een tweede visie zou de levering in het kader van het eigendomsvoorbehoud bij gebreke van artikel 3:91 BW kunnen geschieden door middel van bezitsverschaffing onder opschortende voorwaarde. In die richting gaat met name het betoog van Van Swaaij. Volgens hem mag men uit het bestaan van artikel 3:91 BW niet afleiden dat ‘temporele scheiding van levering en eigendomsovergang zonder zo’n bepaling niet of niet goed mogelijk zou zijn bij tegenwoordige roerende zaken, niet-registergoederen in de macht van de vervreemder.’1 De gedachte dat artikel 3:91 BW noodzakelijk is, berust volgens hem op een misvatting.2 Van Swaaij merkt op dat wanneer verkoper en koper in geval van een eigendomsvoorbehoud terstond een tweezijdige verklaring afleggen ‘met de strekking dat een bezitsinterversie – brevi manu – plaatsvindt indien en zodra de onzekere gebeurtenis plaatsgevonden heeft (…) het bezit reeds verschaft is op het tijdstip waarop de tweezijdige verklaring is afgelegd: scheiding in de tijd van verschaffing van het bezit en bezitsinterversie.’3

Daarbij laat hij in het midden of sprake is van een voorwaardelijke levering of niet: ‘Waar het om gaat is dat de levering reeds verricht is op een tijdstip dat temporeel gescheiden is van het moment waarop in verband met die levering de rechtsovergang plaatsvindt.’4 Uit het feit dat hij spreekt over een tweezijdige verklaring met de strekking dat een traditio brevi manu plaatsvindt indien en zodra de onzekere gebeurtenis plaatsvindt, lijkt moeilijk iets anders te kunnen worden afgeleid dan dat sprake is van een levering onder opschortende voorwaarde van voldoening van de verschuldigde prestatie. Ook Bakels lijkt in die richting te denken, waar hij de levering in het kader van een eigendomsvoorbehoud construeert als bezitsverschaffing onder opschortende voorwaarde.5

Noodzakelijk voor het welslagen van deze constructie is in de eerste plaats dat men de tweezijdige verklaring beschouwt als een rechtshandeling, zodat deze onder voorwaarde kan geschieden.6 Maar ook wanneer men deze hobbel neemt, kan deze constructie geen overdracht onder opschortende voorwaarde bewerkstelligen.7 Als partijen namelijk een tweezijdige verklaring afleggen die de strekking heeft dat de verkrijger bezitter wordt op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat, is de verkrijger tot dat moment nog gÉÉn bezitter.8 Uit de tweezijdige verklaring volgt immers dat de koper dat pas wordt zodra de voorwaarde in vervulling gaat. Aangezien artikel 3:90 lid 1 BW als leveringseis stelt dat aan de verkrijger het bezit over de zaak wordt verschaft, is nog niet aan dat leveringsvereiste voldaan zolang de koper nog geen bezitter is. Daardoor kan in het geheel nog geen overdracht tot stand worden gebracht.9 Het door Van Swaaij voorgestane onderscheid tussen het moment van verschaffing van het bezit en de uiteindelijke bezitsinterversie en het uiteenvallen in tijd van de bezitsverschaffing en bezitsinterversie is in dit verband onbestaanbaar, omdat het bezit pas is verschaft zodra de koper bezitter wordt (hetgeen bij Van Swaaij geschiedt door bezitsinterversie). Met andere woorden: eerst zodra de verkrijger daadwerkelijk bezitter is geworden, is het bezit verschaft. In de door Van Swaaij voorgestane constructie waarbij sprake is van een tweezijdige verklaring met de strekking dat de verkrijger bezitter wordt indien een onzekere gebeurtenis zich voordoet, is het bezit derhalve pas verschaft op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat en de koper de zaak vervolgens voor zichzelf gaat houden. De voorwaardelijkheid van de leveringshandeling verhindert daarmee de totstandkoming van een overdracht onder opschortende voorwaarde.10 Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, staat de omstandigheid dat het resultaat van de levering – de verkrijging van bezit – onderdeel vormt van het leveringsvereiste in de weg aan de aanname dat de levering al voltooid kan zijn voordat het resultaat is ingetreden. Wanneer dit resultaat derhalve is opgeschort tot het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat, kan nog niet van een voltooide leveringshandeling worden gesproken. De levering is pas voltooid als de verkrijger daadwerkelijk bezitter is geworden.

Deze conclusie wordt ook getrokken in het Duitse recht. Op grond van § 854(2) BGB is het mogelijk dat partijen de körperliche Übergabe vervangen door de wilsovereenstemming (Einigung) tussen vervreemder en verkrijger, indien de verkrijger in staat is om macht uit te oefenen over de zaak ten aanzien waarvan het bezit wordt verschaft. Hoewel omstreden is of deze wilsovereenstemming valt aan te merken als een rechtshandeling, wordt door een deel van de literatuur en in de rechtspraak aangenomen dat dit het geval is, zodat aan deze wilsovereenstemming een voorwaarde kan worden verbonden.11 Indien partijen een opschortende voorwaarde verbinden aan deze wilsovereenstemming, heeft dit echter tot gevolg dat de verkrijger (hoogstens) bezitter wordt op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. Zo oordeelde het BGH in een geval waarin tussen partijen was overeengekomen dat de koper hout in bezit mocht nemen onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs, dat een dergelijke afspraak tot gevolg heeft dat de verkoper tot het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat als bezitter moet worden beschouwd, zodat het bezit vooralsnog niet aan de koper is verschaft.12 Hetzelfde wordt in de Duitse literatuur aangenomen voor een constitutum possessorium onder opschortende voorwaarde: het bezit is pas verschaft op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.13 Aldus frustreert een tussentijds uitgesproken faillissement de bezits- en eigendomsverkrijging, omdat de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder aanwezig moet zijn op het moment dat de verklaring haar werking verkrijgt.14