7.2.2 Introductie en toepassing van standaardoverweging

Al dan niet geïnspireerd door het door Koopmans geschetste gevaar, zou de Hoge Raad in latere rechtspraak alsnog aanknopingspunten bieden voor een benadering die sterk aan een political question-doctrine doet denken. Hij deed dat in een arrest uit 2001.1 Ook dit arrest heeft betrekking op het gebruik van kernwapens en is gewezen in een door maatschappelijke organisaties aanhangig gemaakte procedure over het eventueel verlenen van medewerking aan de inzet van dergelijke wapens in NAVO-verband. Deze organisaties waren fel tegen het gebruik van kernwapens gekant en meenden dat het gebruik van kernwapens zonder meer in strijd is met het internationale recht en daarom moest worden verboden.

Anders dan de rechtbank kwam het gerechtshof aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil niet toe. Daartoe overwoog het dat voor de ontvankelijk van de vorderingen een reële en geconcretiseerde dreiging was vereist dat kernwapens daadwerkelijk zouden worden ingezet en dat de vorderingen voldoende concreet moeten zijn geformuleerd. Dit gold temeer nu het Internationaal Gerechtshof in een in 1996 uitgebracht advies had overwogen dat het gebruik van kernwapens niet onder alle omstandigheden onrechtmatig kan worden geacht.2 Volgens het hof was van een reële en concrete dreiging van het gebruik van kernwapens niet gebleken en waren de vorderingen onvoldoende concreet geformuleerd. Het hof verklaarde eisers daarom niet-ontvankelijk.3

De Hoge Raad sloot zich bij dit oordeel aan. Daarbij zou hij een standaardoverweging introduceren die, zoals Fleuren heeft opgemerkt, op zichzelf een grondslag biedt voor een Nederlandse political question-doctrine.4 De Hoge Raad stelde voorop dat in dit geval vragen aan de orde waren over het beleid van de Staat op het gebied van de buitenlandse politiek en dat de vormgeving van dat beleid in sterke mate afhankelijk is van politieke afwegingen. De rechter zal bij geschillen die daaraan raken daarom een grote mate van terughoudendheid in acht moeten nemen:

Opvallend is dat de in deze ‘standaardoverweging’ bedoelde terughoudendheid niet alleen bij de inhoudelijke beoordeling, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in acht moet worden genomen. De niet-ontvankelijkverklaring door het hof gaf volgens de Hoge Raad tegen deze achtergrond niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.6

In latere arresten heeft de Hoge Raad dezelfde standaardoverweging herhaald. Hij deed dat onder meer in een arrest uit 2002 over de deelname van Nederland aan de in NAVO-verband uitgevoerde luchtaanvallen tijdens de Kosovo-oorlog in Joegoslavië.7 Diverse militairen van het Joegoslavische leger meenden dat deze luchtaanvallen inbreuk maakten op het in artikel 2 lid 4 VN-Handvest neergelegde geweldverbod en door het IVBPR en EVRM gewaarborgde grondrechten. Voor de Nederlandse rechter vorderden zij in kort geding een gebod aan de Staat om zich van verdere deelname aan de militaire operaties te onthouden.

Ook in deze zaak spitste het geschil zich toe op de ontvankelijkheid. Tegen de tijd dat het gerechtshof zich daarover boog, was op politiek niveau overeenstemming bereikt over het stationeren van een internationale troepenmacht in Kosovo. Ook waren de bombardementen inmiddels beëindigd. Volgens het hof bestond er onder deze omstandigheden niet langer een reële dreiging dat de regering opnieuw tot bombardementen zou besluiten. Het hof oordeelde dat het daarom ontbrak aan een voldoende en spoedeisend belang.

Omdat de hiervoor bedoelde ontwikkelingen zich echter eerst tijdens het hoger beroep hadden voorgedaan en omdat eisers de proceskostenveroordeling in eerste aanleg hadden bestreden, ging het hof toch in op het door eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegde betoog. Van enige schending van het internationale recht was volgens het hof niet gebleken. Daartoe overwoog het dat eisers niet onder de rechtsmacht van Nederland vielen. Zij konden daarom geen beroep doen op de in het IVBPR en EVRM neergelegde grondrechten. Evenmin konden eisers het in artikel 2 lid 4 VN-Handvest neergelegde geweldverbod inroepen, nu dat verbod zich richt tot de lidstaten.

De Hoge Raad verwierp het hiertegen ingestelde cassatieberoep. Daarbij stelde hij voorop dat het hof de ingestelde vorderingen wegens het ontbreken van het vereiste belang had afgewezen, maar met het oog op de proceskostenveroordeling toch inhoudelijk op het betoog van eisers was ingegaan. Vervolgens herhaalde hij de kern van zijn hiervoor bedoelde standaardoverweging:

Hoewel deze overweging, zoals Fleuren heeft opgemerkt, op zichzelf geen dragend element van de motivering vormde en daarom gemist had kunnen worden, achtte de Hoge Raad het kennelijk toch van belang om haar te herhalen.9 Terughoudendheid ligt volgens de Hoge Raad nog meer in de rede bij een kort geding.

De Hoge Raad heeft de standaardoverweging ook herhaald in een arrest uit 2004 over het militaire optreden van de Verenigde Staten in Afghanistan in reactie op de terroristische aanslagen op 11 september 2001.10 Diverse organisaties meenden dat dit optreden, zolang de VN-Veiligheidsraad daarmee niet expliciet had ingestemd, in strijd was met het in artikel 2 lid 4 VN-Handvest neergelegde geweldverbod en artikel 90 Gw. Deze laatste bepaling draagt de regering op de internationale rechtsorde te bevorderen. Voor de rechter vorderden eisers een verbod aan de Staat om het optreden van de Verenigde Staten te steunen.

In navolging van de rechtbank en het gerechtshof ging de Hoge Raad hier niet in mee. Daartoe overwoog hij dat het geweldverbod van artikel 2 lid 4 VN-Handvest zich richt tot de lidstaten. Burgers kunnen daarop geen beroep doen. De in artikel 90 Gw neergelegde verplichting voor de regering om de internationale rechtsorde te bevorderen leidde niet tot een ander oordeel, temeer nu deze bepaling niet voorschrijft op welke wijze de regering dat moet doen. De Hoge Raad herhaalde vervolgens zijn standaardoverweging:

De Hoge Raad heeft de hiervoor bedoelde standaardoverweging onlangs, in vrijwel dezelfde bewoordingen, opnieuw herhaald in zijn later te bespreken arrest over het al dan niet terughalen van vrouwen en kinderen die zich in het strijdgebied van IS in Syrië en Irak bevinden.12