9.4.1 Borgtochtachtige opvattingen

De voorstanders van een civielrechtelijke duiding van de 403-verklaring als een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid met kenmerken van borgtocht baseren hun opvattingen op de praktische knelpunten en de ongewenste rechtsgevolgen die de zienswijze van de Hoge Raad met zich brengt. Onder meer Schoordijk,1 Bartman,2 De Neve3 en ook Wibier4 en Faber5 hebben zich (sterk) uitgesproken voor zo’n benadering van de 403-verklaring. Naar het oordeel van deze (en andere auteurs6) leiden met name de voor hoofdelijkheid in de zin van Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW kenmerkende zelfstandigheid van verbintenissen en ontbrekende subsidiariteit bij toepassing van het groepsregime tot problemen. De argumentatie van de voorstanders van de, wat ik maar kortheidshalve noem, borgtochtachtige opvattingen, komt er op neer dat vanwege de ratio en de strekking van het groepsregime borgtocht de meest aangewezen vorm is van hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van het groepsregime.

Biemans noemt twee argumenten waarom de Hoge Raad het vorderingsrecht jegens de moedermaatschappij als een vorm van borgtocht had moeten duiden.7Ten eerste past de bij borgtocht behorende subsidiariteit in de visie van de auteur goed bij het rechtskarakter van de 403-verklaring. De auteur merkt verder op dat subsidiariteit past in het groepsregime omdat de aansprakelijkheid van de 403-aansprakelijke maatschappij dient ter ondersteuning en versterking van de vordering jegens de 403-rechtspersoon.8Ten tweede zou een duiding als borgtocht een versimpeling van het rechtskarakter van de 403-verklaring met zich brengen. De aanspraak op basis van de 403-verklaring zou afhankelijk zijn van de vordering op de 403-rechtspersoon en de vorderingen zouden steeds in één hand blijven. Het laatstgenoemde argument is een veelgenoemde reden ter onderbouwing van de borgtochtachtige opvattingen.

Schoordijk9 is uiterst kritisch over de wijze waarop de Hoge Raad hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring benadert. Volgens deze auteur moet borgtocht worden gezien als een vorm (‘modulatie’) van hoofdelijk schuldenaarschap; hij stelt zich op het standpunt dat de wettelijke regeling ruimte biedt voor de gedachte dat de hoofdelijke aansprakelijkheid als bepaald in art. 2:403 BW de vorm van een overeenkomst van borgtocht zou kunnen aannemen. Daartoe is volgens Schoordijk ook reden, omdat overduidelijk is dat de 403-aansprakelijke maatschappij zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt en overduidelijk is dat hij niet draagplichtig is. Die omstandigheid rechtvaardigt volgens deze auteur de toepassing van beschermende bepalingen die in de wettelijke regeling omtrent borgtocht zijn opgenomen. De auteur merkt op dat het ‘onbegrijpelijk’ is dat de Hoge Raad aan het hoofdelijk schuldenaarschap van de 403-aansprakelijke maatschappij geen accessoir karakter verbindt, zoals in geval van borgtocht.10 De uitkomst van de zienswijze van de Hoge Raad is dat de 403-aansprakelijke maatschappij kan worden aangesproken zonder dat eerst de 403-rechtspersoon te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen, hetgeen volgens Schoordijk ‘te dwaas voor woorden’ is.

Bartman11 is het eens met Schoordijks bezwaren betreffende de aanspreekvolgorde. Volgens Bartman zou de schuldeiser zich eerst tot de 403-rechtspersoon moeten wenden en pas in tweede instantie als de 403-rechtspersoon in gebreke is gebleven, tot de 403-aansprakelijke maatschappij. Bartman pleit voor het toepassen van afhankelijkheid. Naar analogie met een door borgtocht gedekte vordering zou een vordering van de schuldeiser jegens de 403-aansprakelijke maatschappij afhankelijk moeten zijn van de vordering van de schuldeiser jegens de 403-rechtspersoon en wel in de zin van art. 3:7 BW jo. art. 3:82 BW. Toepassing van deze benadering op Akzo/ING leidt volgens Bartman evenwel niet tot ontvankelijkheid van ING als pandhouder. Daar zou enkel sprake van zijn als de door de auteur bepleite afhankelijkheid met zich zou brengen dat de vestiging van een beperkt recht als een vorm van overdracht moet worden opgevat en de vordering ten aanzien waarvan de pandhouder verhaal wil nemen ten opzichte van de 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde van de 403-verklaring op het moment van vestiging daarvan reeds bestond. Uit de argumentatie van Schoordijk lijkt op te maken dat deze auteur daar wel van uitgaat.

Vanwege de waarborgfunctie van de 403-verklaring is er volgens De Neve12 reden om aan te nemen dat bij afwezigheid van een vordering jegens de 403-rechtspersoon ook geen aanspraak is jegens de 403-aansprakelijke maatschappij. Hij ziet de 403-aanspraak als een afhankelijk nevenrecht. Volgens Wibier13 rechtvaardigt het bijzondere karakter van de 403-verklaring een afwijking van een deel van de regels die normaal op hoofdelijke vorderingen van toepassing zijn. De auteur acht het van belang dat het door hem genoemde vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon en de aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij niet in verschillende handen terecht kunnen komen.14 Dat resultaat kan volgens Wibier worden bereikt door ervan uit te gaan dat de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij pas ontstaat nadat de 403-rechtspersoon daarop is aangesproken en door aan te nemen dat de bevoegdheid de 403-aansprakelijke maatschappij aan te spreken een niet-zelfstandig overdraagbaar nevenrecht oplevert.15 Faber16 is een voorstander van een borgtochtachtige benadering maar wijst de duiding als nevenrecht af.17 Bartman/Dorresteijn/Olaerts merken op dat er niets op tegen is om bij de toepassing van het groepsregime ten aanzien van de aansprakelijkheid contractueel een aanspreekvolgorde af te spreken.18 In een 403-verklaring zou bepaald kunnen worden dat een schuldeiser eerst de 403-rechtspersoon moet aanspreken, voordat hij een beroep kan doen op de 403-aansprakelijke maatschappij. De auteurs menen dat de waarborgfunctie van de 403-verklaring daardoor niet wordt aangetast en daartoe bovendien voldoende ruimte biedt. Met die opmerking zal zijn bedoeld dat de functie van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring – door de auteurs omschreven als een waarborg voor een verminderd inzicht in de financiële positie van de groepsrechtspersoon – niet wordt aangetast. Bartman/Dorrestein/Olaerts19 en Bartman20 zijn een voorstander van subsidiaire hoofdelijkheid en zien de 403-aanspraak als een zelfstandige vordering op de 403-aansprakelijke maatschappij maar met een afhankelijk karakter. Ter onderbouwing van hun opvatting wijzen de auteurs op het sui generis rechtskarakter van de 403-aansprakelijkheid, de parlementaire geschiedenis (zie paragraaf 5.3.2.2) en de tekst van art. 37 van de EU richtlijn jaarrekeningen. Huns inziens is er daarom binnen het kader van art. 2:403 BW ruimte voor 403-aansprakelijkheid met een subsidiair karakter en een afhankelijke 403-aanspraak. Aan deze opvatting ligt als uitgangspunt ten grondslag dat de 403-aanspraak voortvloeit uit de 403-verklaring en dat deze zodanig met elkaar zijn verbonden dat die verhouding overeenkomst vertoont met afhankelijkheid in de zin van art. 3:7 BW jo. 3:82 BW.