6.5.2 Bewaarneming

Allereerst dient de bewaarder de activa van de icbe in bewaring te nemen.1 Dit is de hoofdtaak van de bewaarder.2 In de Richtlijn wordt onderscheid gemaakt tussen ‘financiële instrumenten die in bewaring mogen worden gehouden’ en ‘andere activa’.3 Aan beide categorieën worden andere verplichtingen opgelegd. Deze verplichtingen behandel ik in de volgende paragrafen. In deze paragraaf beschrijf ik eerst het onderscheid tussen de categorieën.

Het eerste type zijn alle financiële instrumenten die:

Financiële instrumenten die aan de icbe toebehoren en die niet fysiek aan de bewaarder kunnen worden geleverd, behoren tot de instrumenten bedoeld in het eerste gedachtestreepje voor zover:6

Deze instrumenten kunnen direct of indirect worden geregistreerd of kunnen worden aangehouden op een effectenrekening op naam van de bewaarder.8

Het maakt hierbij niet uit of de instrumenten onderdeel zijn van technieken voor efficiënt portfoliobeheer of als onderpand zijn overgedragen aan de icbe. Zolang de instrumenten zijn overgedragen aan de icbe, dienen ze in bewaring gehouden te worden.9 Of de instrumenten zijn overgedragen aan de icbe hangt af van de onderliggende documentatie. Zo is deze bepaling ook geïmplementeerd in Ierland en Luxemburg.10 Onderpand dat wordt verkregen onder eigendomsoverdracht (title transfer) moet dus ook in bewaring gehouden worden. Onderpand kan ook worden verkregen middels het vestigen van een zekerheidsrecht. In dat geval zal het onderpand niet in bewaring genomen hoeven te worden door de bewaarder van de icbe omdat van bezit geen sprake is, er is slechts een zekerheidsrecht gevestigd. Het is mij niet duidelijk waarom hiertussen (impliciet) onderscheid gemaakt wordt. In Ierland en Frankrijk dient dit onderpand niet in bewaring te worden genomen door de bewaarder, maar moet de partij waar dit onderpand in bewaring ligt wel onder prudentieel toezicht staan.11 Overigens gaat de standaarddocumentatie voor onderpanduitwisseling in Europa doorgaans uit van eigendomsoverdracht.12

Financiële instrumenten die in ’bewaring mogen worden gehouden’ vormen het leeuwendeel van de activa waarin een icbe belegd mag zijn.

Naast de financiële instrumenten die in bewaarneming genomen kunnen worden, zijn er de ‘andere activa’.13 Dit is alle activa die niet onder de andere categorie vallen. Voor icbe’s is dit een beperkte categorie. Hieronder vallen onder andere financiële instrumenten die niet fysiek geleverd kunnen worden en die niet op een effectenrekening op naam van de bewaarder worden aangehouden.14 De belangrijkste categorie hiervan zijn complexe OTC-derivaten en gelddeposito’s.15

Financiële instrumenten waarop alleen direct ingeschreven kan worden bij de uitgevende instelling of bij een van haar agenten op naam van de icbe hoeven eveneens niet in bewaring genomen te worden omdat dit niet mogelijk is.16 Als er ook op naam van de bewaarder inschreven kan worden, dienen de instrumenten wel in bewaring genomen te worden.17 Dit is bijvoorbeeld het geval bij sommige deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen.18 Sommige deelnemingsrechten kunnen uitsluitend zijn geregistreerd direct op naam van de icbe bij de uitgevende instelling zelf of haar agent, zoals een administrateur of transferagent. Deze deelnemingsrechten hoeven zodoende ook niet in bewaring te worden genomen.19 Ik kan me voorstellen dat de wetgever met deze uitzondering het beleggen in deelnemingsrechten in collectieve beleggingsinstellingen waarop uitsluitend ingeschreven kan worden niet op voorhand wilde verbieden. Voor abi’s is deze uitzondering echter zinvoller, gegeven hun minder restrictieve beleggingsrestricties.20 Financiële contracten zoals kasdeposito’s zijn in de AIFM-Richtlijn gekwalificeerd als instrumenten die niet in bewaring genomen kunnen worden.21 Er is geen reden om aan te nemen dat dit anders is onder de icbe-regelgeving.