9.7 Regresaanspraak

De rechthebbende van een uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon respectievelijk voormalige 403-rechtspersoon kan zich voor voldoening wenden tot de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij. Deze maatschappij is gelet op haar 403-verklaring tot de nakoming van de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon respectievelijk voormalige 403-rechtspersoon voortvloeiende verplichtingen gehouden. In geval van intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister blijft die nakomingsverplichting doorlopen voor alle verplichtingen van de (voormalige) 403-rechtspersoon die zijn voortgevloeid uit de door deze tot het moment van werking van de intrekking aangegane rechtshandelingen. Indien en voor zover de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij voor de door haar nagekomen verplichtingen verhaal kan nemen heeft zij een regresvordering. Zolang zij niet tot voldoening is overgegaan, is sprake van een toekomstige regresvordering, zoals door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest ASR/ Achmea.1

Of de maatschappij als zij de 403-aanspraak respectievelijk restaanspraak heeft gehonoreerd, verhaal kan nemen op haar 403-rechtspersoon respectievelijk voormalige 403-rechtspersoon voor wie zij restaansprakelijk is, hangt er van af of de schuld die zij heeft voldaan haar al dan niet – geheel of gedeeltelijk – aangaat. Hoewel niet uit te sluiten is dat er omstandigheden zijn waaronder mede draagplicht van de betalende maatschappij moet worden aangenomen,2 is de betalende maatschappij in de regel niet de draagplichtige schuldenaar. In de onderlinge verhouding tussen de rechtspersoon en de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij kunnen afwijkende afspraken over de draagplicht zijn vastgelegd, bijvoorbeeld dat de interne draagplicht van de rechtspersoon is beperkt tot een bepaald bedrag, of op nihil wordt gesteld en de maatschappij de draagplicht op zich neemt. Indien en voor zover zij niet de draagplichtig schuldenaar is, heeft zij verhaal op de 403-rechtspersoon respectievelijk rechtspersoon voor wie zij restaansprakelijk is.

Het is natuurlijk denkbaar dat de rechtspersoon voor wie de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij betaald heeft, geen verhaal biedt. Dat is in de situatie dat de schuldeiser er voor kiest de 403- aansprakelijke respectievelijk de restaansprakelijke maatschappij aan te spreken, niet onwaarschijnlijk. Een betalende maatschappij wordt tevens gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser wiens vordering zij heeft voldaan. Dat zij subrogeert in de rechten die de schuldeiser jegens de (voormalige) 403- rechtspersoon te gelde kan maken, levert de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij enkel iets op in de gevallen dat het gaat om rechten die (nog) niet door de schuldeiser zijn ingeroepen. Bijvoorbeeld in het geval dat er door de 403-rechtspersoon voor de desbetreffende vordering van de schuldeiser ook een borgstelling is. De betalende maatschappij kan zich alsdan op de borg verhalen, indien en voor zover de schuldeiser dat niet reeds heeft gedaan (en de borg onvoldoende verhaal heeft geboden zodat zij zich voor het deel van zijn vordering dat door inroeping van de borgstelling niet is voldaan daarenboven heeft gewend tot de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij). Het de facto ontbreken van een regresmogelijkheid en/of de subrogatie in rechten die de facto niets opleveren kan ertoe leiden dat de betalende 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij ondanks het ontbreken van een draagplicht feitelijk de gehele schuld zal dragen.

Er zijn situaties denkbaar waarin het niet eenvoudig is te bepalen of een 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij regres kan nemen op de 403-rechtspersoon respectievelijk op de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is. Bijvoorbeeld in het geval dat de aansprakelijke maatschappij een aanspraak voldoet terwijl de vordering op de rechtspersoon is verjaard en de aansprakelijke maatschappij niet goed is geïnformeerd. Een ander voorbeeld is het geval dat de aansprakelijke maatschappij een niet-bestaande schuld in verband met een (niet-bestaande) vordering op de 403-rechtspersoon voldoet, of teveel betaalt.3 Het is aan de aansprakelijke maatschappij om de juistheid van de ingediende aanspraak vast te stellen, zoals ook geldt in situaties waarin het groepsregime geen toepassing meer vindt. Schiet zij daarin tekort en verricht zij daardoor ten onrechte betalingen dan is regres niet aan de orde. Maar ook is te denken aan een situatie dat de curator van de failliete 403-rechtspersoon rechtmatig de huurovereenkomst heeft beëindigd, terwijl in rechte wordt verklaard dat de 403-aansprakelijke maatschappij aansprakelijk is jegens verhuurder voor het niet nakomen van de huurverplichtingen door de 403-rechtspersoon en in verband daarmee wordt veroordeeld tot voldoening van vervangende schadevergoeding.4

In het al eerder aan de orde gestelde arrest SNS komt een andere bijzondere situatie aan de orde. Naar aanleiding van de ter beoordeling voorliggende vraag of een achterstelling in de verhouding tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon doorwerkt in een 403-aanspraak heeft een van de belanghebbenden in een cassatieklacht betoogd dat het achtergestelde karakter van de vordering op de 403-rechtspersoon een verweer is dat de 403-aansprakelijke maatschappij op grond van art. 6:11 lid 1 BW kan voeren tegen een 403-aanspraak. Dit zou betekenen dat de 403-aansprakelijke maatschappij alleen een 403-aanspraak hoeft te voldoen in het geval dat de 403-rechtspersoon alle niet-achtergestelde vorderingen voldoet, waaronder de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW die de 403-aansprakelijke maatschappij krijgt na betaling van een 403-aanspraak. In deze benadering kan een achtergestelde schuldeiser van de 403-rechtspersoon die geen verhaal vindt bij de 403-rechtspersoon, zich ook niet tot de 403-aansprakelijke maatschappij wenden voor de voldoening van een 403-aanspraak. A-G Timmerman concludeert tot ongegrondverklaring van deze klacht.5 Hij merkt hierbij op dat het betoog ‘miskent dat art. 6:11 lid 1 BW (…) enkel betrekking heeft op de (interne) relatie tussen hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren, en niet op de (externe) relatie tussen een hoofdelijke schuldenaar en de schuldeiser’ en bovendien dat art. 6:11 lid 1 BW niet bepaalt dat verweermiddelen waarover de ene hoofdelijk schuldenaar beschikt ook door andere hoofdelijke schuldenaren kunnen worden ingeroepen en dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet betekent dat de aansprakelijke personen op alle punten een gelijke schuld hebben of dat zij beschikken over dezelfde verweren.6 De Hoge Raad volgt die conclusie en de motivering en overweegt (ten overvloede) dat ‘de aard van een 403-verklaring (…) zich (daar) (…) tegen verzet’. Achter ‘een 403-verklaring’ voegt de Hoge Raad toe: ‘(die immers extra zekerheid aan de schuldeiser (verstrekt) voor het geval zijn vordering op de dochtermaatschappij niet voldaan kan worden)’.7 Over deze nogal subsidiair aandoende woordkeuze, merk ik overigens op dat een 403-verklaring niet zonder meer ‘extra zekerheid’ voor schuldeisers hoeft mee te brengen.8

Het kan ook zo zijn dat het de aangesproken maatschappij ‘goed’ uitkomt om te worden aangesproken door een schuldeiser van de 403-rechtspersoon respectievelijk de rechtspersoon voor wie zij restaansprakelijk is, zoals het geval is indien zij een schuld heeft aan deze rechtspersoon. Zij zal haar schuld aan deze rechtspersoon willen verrekenen met het bedrag dat zij in verband met een 403-aanspraak respectievelijk restaanspraak heeft voldaan. Wanneer deze rechtspersoon in een slechte financiële toestand verkeert, kan zij op deze wijze bewerkstelligen dat een (ook voor haar) belangrijke schuldenaar wordt voldaan zonder dat sprake is van paulianeus handelen. In dit kader is van belang de duiding van de Hoge Raad van de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar als toekomstige vordering. Een regresvordering van de 403-aansprakelijke respectievelijk restaansprakelijke maatschappij die ten tijde van een faillissement toekomstig is, komt alleen voor verrekening met een compensabele tegenvordering van de gefailleerde rechtspersoon in aanmerking indien haar vordering rechtstreeks voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de deze rechtspersoon zijn verricht.