8.12.2 Contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid

Overtuigender is dan ook de opvatting waarin de bevoegdheid van de koper om de zaak te vervreemden in de normale bedrijfsuitoefening voortvloeit uit het feit dat de verkoper de koper contractueel de bevoegdheid verleent om de zaak in normale bedrijfsuitoefening over te dragen. De koper beschikt dan als beschikkingsbevoegde over de zaak, maar wordt in deze constructie zelf geen eigenaar van de verkochte zaak. De zaak gaat rechtstreeks over uit het vermogen van de verkoper in het vermogen van de afnemer van de koper.1

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is algemeen aanvaard dat een ander dan de rechthebbende de bevoegdheid kan hebben om over een zaak te beschikken en is eveneens algemeen geaccepteerd dat de rechthebbende deze bevoegdheid contractueel aan de ander kan verlenen. De gemachtigde leidt zijn beschikkingsbevoegdheid dan af van de rechthebbende, zodat de beschikkingsbevoegdheid van de gemachtigde die wordt gebaseerd op de machtiging niet verder kan strekken dan de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende zelf. Er is sprake van afgeleide of secundaire beschikkingsbevoegdheid.2 De machtiging laat de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende in beginsel bovendien onverlet.3 De machtiging heeft slechts tot gevolg dat de gemachtigde ook de bevoegdheid heeft om over de zaak te beschikken. Door de heersende leer wordt echter betoogd dat de machtigingsconstructie minder goed zou passen bij de vervreemdingsbevoegdheid van de koper onder eigendomsvoorbehoud. Daarvoor wordt een viertal argumenten aangedragen.

In de eerste plaats wordt problematisch geacht dat de koper, anders dan de middellijk vertegenwoordiger, niet alleen in eigen naam handelt bij de vervreemding van de zaak, maar tevens voor eigen rekening.4 Daarbij lijkt ervan uit te worden gegaan dat de machtiging in zekere zin een vorm van vertegenwoordiging is, waardoor de constructie niet toegepast kan worden als de gemachtigde zowel voor eigen rekening alsook voor eigen risico handelt. Dit argument komt mij niet overtuigend voor. Bij de contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid is geen sprake van vertegenwoordiging, maar van machtiging. De rechthebbende machtigt een ander om over de zaak te beschikken, zonder dat daarvoor noodzakelijk is dat de gemachtigde handelt voor rekening van de rechthebbende. Wanneer men eenmaal aanvaardt dat het mogelijk is dat een rechthebbende een ander de bevoegdheid kan verlenen om over een zaak te beschikken, valt niet goed in te zien waarom de mogelijkheid daarvan beperkt zou moeten blijven tot gevallen waarin de zaak voor rekening en risico van de rechthebbende wordt vervreemd. De mogelijkheid om als rechthebbende een ander te machtigen om bevoegdelijk over een aan hem toebehorende zaak te beschikken, berust namelijk op de autonomie van de rechthebbende.5 Aangezien de rechthebbende eigenaar is van de zaak, kan hij zelf het lot van de zaak bepalen. Niet goed valt in te zien waarom de rechthebbende wel in staat zou zijn om de zaak te vernietigen, aan een ander te schenken, maar niet een ander de bevoegdheid zou kunnen verlenen om voor eigen rekening over de zaak te beschikken. Het moet dan ook aan de autonomie van de eigenaar worden overgelaten om te bepalen dat een ander over de aan hem toebehorende zaak kan beschikken, waarbij onverschillig is voor wiens rekening en risico de beschikking plaatsvindt.

Een tweede reden waarom de machtigingsconstructie niet goed zou zijn toe te passen bij de vervreemding door de koper onder eigendomsvoorbehoud, is dat de verkoper, anders dan de middellijk vertegenwoordigde, geen onvoorwaardelijk eigenaar meer is van de verkochte zaak.6 Als gevolg van de voorwaardelijke overdracht aan de koper, is de verkoper nog slechts eigenaar onder ontbindende voorwaarde en is zijn beschikkingsbevoegdheid ook dienovereenkomstig beperkt. Aangezien de beschikkingsbevoegdheid van de koper wordt afgeleid van die van de verkoper, zou de verkoper de koper dus slechts kunnen machtigen om te beschikken over het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde. In feite gaat het hierbij om de vraag wat er gebeurt met het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, als de koper de zaak vervreemdt in de normale bedrijfsuitoefening. Het eigendomsrecht van de verkoper en daarmee zijn beschikkingsbevoegdheid is namelijk beperkt omdat een deel van het eigendomsrecht is afgesplitst ten gunste van de koper. Als gevolg van de splitsing van het eigendomsrecht in twee voorwaardelijke eigendomsrechten is ook de beschikkingsbevoegdheid gesplitst: de verkoper is bevoegd te beschikken over het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde en de koper is bevoegd te beschikken over het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. De beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper door de voorwaardelijke overdracht aan de koper vormt daarmee in het geheel geen bezwaar tegen de machtigingsconstructie, nu de beperking van de beschikkingsbevoegdheid correspondeert met een aan de koper toekomende beschikkingsbevoegdheid over het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Samen hebben zij de beschikkingsbevoegdheid over de zaak. Gezamenlijk kunnen zij aldus een beschikking treffen over de (onvoorwaardelijke eigendom van de) zaak.7

Er is aldus sprake van een samengestelde beschikkingsbevoegdheid. Samen kunnen de verschillende gerechtigden bewerkstelligen wat zij afzonderlijk niet kunnen.8 Een dergelijke samengestelde beschikkingsbevoegdheid is geen bijzonderheid die enkel optreedt bij het eigendomsvoorbehoud. Zij komt veel vaker voor in het Nederlandse recht. Zo kan de eigenaar die een pandrecht heeft gevestigd op een aan hem toebehorende zaak, vervolgens geen eersterangs pandrecht meer vestigen. Hij is nog slechts beschikkingsbevoegd over de met het pandrecht bezwaarde zaak. De (eerste) pandhouder kan daarentegen geen pandrecht vestigen op de aan hem verpande zaak, aangezien deze hem niet toebehoort. Gezamenlijk kunnen zij echter bewerkstelligen dat zij een eersterangs pandrecht vestigen op de zaak door de figuur van herverpanding (art. 3:242 BW).9 Samen kunnen de pandhouder en pandgever wat zij afzonderlijk niet zouden kunnen. Vergelijkbaars geldt voor in vruchtgebruik gegeven zaken. Na de vestiging van het recht van vruchtgebruik is de eigenaar niet meer bevoegd de zaak onbezwaard te vervreemden. De vruchtgebruiker is daarentegen niet bevoegd over de in vruchtgebruik gegeven zaak te beschikken. Gezamenlijk kunnen de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde de zaak echter wel vervreemden, hetgeen in de praktijk met name geschiedt doordat de hoofdgerechtigde machtigt om over de zaak te beschikken (art. 3:212 lid 2 BW). De beschikkingsbevoegdheid is dan samengesteld uit de machtiging van de hoofdgerechtigde en de aan de vruchtgebruiker zelfstandig toekomende beschikkingsbevoegdheid. Soortgelijks geldt in geval van een voorwaardelijke making. Degene aan wie het vermaakte tot de vervulling van de opschortende voorwaarde toekomt, kan slechts beschikken over het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde. Met instemming van de eigenaar onder opschortende voorwaarde kan hij evenwel beschikken over (de onvoorwaardelijke eigendom van) de zaak zelf.10 Niets anders geldt voor de vervreemdingsbevoegdheid bij het eigendomsvoorbehoud. Vanwege de samengestelde beschikkingsbevoegdheid van verkoper en koper vormt de omstandigheid dat de verkoper nog slechts beperkt beschikkingsbevoegd is, geen obstakel voor de machtigingsconstructie.

Een derde bezwaar tegen de machtigingsconstructie zou zijn gelegen in het feit dat de koper ook de mogelijkheid moet hebben om als wederverkoper zelf een eigendomsvoorbehoud te bedingen.11 De gedachte is kennelijk dat de koper deze mogelijkheid enkel zou kunnen hebben in de constructie met de alternatieve opschortende voorwaarde, omdat de koper pas een eigendomsrecht zou kunnen voorbehouden, indien hij ook eigenaar is geworden.12 Naar mijn mening is dat echter geenszins noodzakelijk en leidt die constructie bovendien tot ongewenste resultaten in het geval dat de tweede overdracht niet leidt tot eigendomsverkrijging door de afnemer, bijvoorbeeld omdat laatstgenoemde in gebreke blijft met de voldoening van de verschuldigde prestatie of de koopovereenkomst om andere redenen wordt ontbonden. In de constructie met de alternatieve opschortende voorwaarde zou de koper dan door uitoefening van het eigendomsvoorbehoud eigenaar blijven en hoogstens verplicht zijn de zaak terug over te dragen aan de verkoper. Het komt mij hoogst onwaarschijnlijk voor dat partijen daadwerkelijk voor ogen hebben dat de koper eigenaar wordt van de verkochte zaak in het kader van de niet-definitieve vervreemding aan zijn afnemer.13 Dat ligt met name niet voor de hand in het geval dat de verkoper de koper de verplichting heeft opgelegd om een eigendomsvoorbehoud te bedingen, als de afnemer niet direct betaalt. Met een dergelijke clausulering van de vervreemdingsbevoegdheid geeft de verkoper te kennen dat hij enerzijds weliswaar bereid is om zijn voorbehouden eigendomsrecht prijs te geven, maar anderzijds zijn eigendomsrecht zo lang mogelijk wil voorbehouden.14 Hij wenst zijn eigendomsrecht pas te verliezen als de afnemer ook daadwerkelijk eigenaar wordt. Daarmee strookt het niet dat de verkoper zijn eigendomsrecht al zou verliezen op het moment dat de koper een eigendomsvoorbehoud bedingt, zonder dat het erop aankomt of de afnemer ook daadwerkelijk eigenaar wordt.15 Het stemt meer overeen met de betrokken belangen dat uit een dergelijke afspraak moet worden afgeleid dat de afnemer eigenaar wordt indien hij de prestatie voldoet die hij verschuldigd is aan de koper, maar dat de eigendomsverhoudingen voor het overige – dus indien de afnemer de verschuldigde prestatie niet voldoet – afhankelijk blijven van de vervulling van de voorwaarde in verhouding tussen verkoper en koper.

Ook op dit punt is de constructie van de contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid derhalve verkieslijk. In deze constructie wordt de afnemer eigenaar van de zaak, indien hij de door hem verschuldigde prestatie voldoet aan de koper, onverschillig of de koper de door hem verschuldigde prestatie reeds aan de verkoper heeft voldaan.16 Tot dat moment blijft de verkoper vooralsnog voorwaardelijk eigenaar.17 De verkoper verliest zijn voorbehouden eigendomsrecht derhalve ofwel als de koper de verschuldigde prestatie voldoet waarvan zijn eigendomsverkrijging afhankelijk was of als de afnemer de door hem aan de koper verschuldigde prestatie voldoet.18 Indien de afnemer in gebreke met de voldoening van de verschuldigde prestatie, dan kan de koper het door hemzelf bedongen eigendomsvoorbehoud uitoefenen.19 Blijft daarentegen de koper in gebreke met de voldoening van de door hem verschuldigde prestatie, kan de verkoper overgaan tot ontbinding van de koopovereenkomst, maar kan hij de zaak (vooralsnog) niet opvorderen van de afnemer, nu de koper de zaak met instemming van de verkoper voorwaardelijk heeft overgedragen aan de afnemer.20

Als de koper ook een eigendomsvoorbehoud bedingt, worden derhalve twee eigendomsvoorbehouden aaneengeregen.21 Als gevolg van dit tweede, aaneengeschakelde eigendomsvoorbehoud (nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt) hebben met betrekking tot dezelfde zaak twee voorwaardelijke overdrachten plaatsgevonden, waarbij evenwel bedacht moet worden dat de verschillende voorwaarden ook een verschillende inhoud hebben en een alternatief karakter hebben.22 Dat de koper in staat is om een eigendomsvoorbehoud te bedingen ten aanzien van de zaak, waarvan hij nog geen eigenaar is,23 volgt uit de omstandigheid dat hij als gevolg van de samengestelde beschikkingsbevoegdheid – bestaande uit de machtiging van de verkoper en de beschikkingsbevoegdheid over het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde – bevoegd is om over de zaak te beschikken.24

Als gevolg van het tweede eigendomsvoorbehoud krijgt het eigendomsvoorbehoud in de relatie tussen de verkoper en de koper een subsidiair karakter. Enkel indien de afnemer de verschuldigde prestatie niet voldoet, is voor het eigendomsvoorbehoud tussen verkoper en koper nog een rol weggelegd. Als de afnemer namelijk de verschuldigde prestatie voldoet, dan wordt hij onvoorwaardelijk eigenaar van de zaak en kan de eerste voorwaardelijke overdracht niet meer tot gevolg hebben dat de koper eigenaar wordt. Zo bezien heeft het tweede eigendomsvoorbehoud voorrang boven het eerste eigendomsvoorbehoud, hetgeen gerechtvaardigd wordt door de omstandigheid dat de verkoper heeft ingestemd met de vervreemding door de koper en de koper heeft ingestemd met het feit dat hij door betaling geen eigenaar meer wordt, door de zaak aan een afnemer te vervreemden. Geconcludeerd kan derhalve worden dat de machtigingsconstructie niet in de weg staat aan het bedingen van een eigendomsvoorbehoud in de relatie tussen de koper en diens afnemers. Integendeel, door middel van de machtigingsconstructie wordt meer aan de betrokken belangen recht gedaan, omdat de verkoper zijn eigendomsrecht pas verliest als de afnemer ook daadwerkelijk eigenaar wordt.

Een vierde bezwaar tegen de machtigingsconstructie is gelegen in de omstandigheid dat de machtiging komt te vervallen door het faillissement van de verkoper.25 Deze consequentie lijkt onontkoombaar, omdat zij noodzakelijkerwijs volgt uit het feit dat de beschikkingsbevoegdheid van de koper in de machtigingsconstructie is afgeleid van die van de verkoper.26 Wanneer het faillissement de verkoper diens beschikkingsbevoegdheid ontneemt (art. 23 Fw), heeft dat eveneens tot gevolg dat de koper zijn afgeleide beschikkingsbevoegdheid verliest. In de literatuur wordt dit gevolg soms ook gebaseerd op het eindigen van een volmacht in geval van faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 BW).27 Hoewel volmacht en machtiging juist van elkaar verschillen met betrekking tot de vraag in wiens naam wordt gehandeld en in zoverre betwijfeld kan worden of analoge toepassing van de regels voor volmacht altijd aangewezen is, pleit in dit geval voor de analogie dat de reden voor het eindigen van de volmacht in het algemeen ook opgeld doet voor de machtigingsconstructie. Aan die regel ligt namelijk ten grondslag dat voorkomen moet worden dat de strekking van het faillissementsbeslag zou worden doorkruist door reeds voor faillissement verleende volmachten.28 Het faillissement ontneemt de zeggenschap over de failliete boedel aan de schuldenaar en legt deze in handen van de curator, waarmee wordt gewaarborgd dat de boedel wordt aangewend voor het doel van het faillissement.29 Vergelijkbaars geldt voor de contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid. Als deze machtiging het uitspreken van het faillissement zou overleven, zou het doel van het faillissement kunnen worden doorkruist door beschikkingshandelingen van een gemachtigde. Als gevolg daarvan zou de failliet in staat zijn om over zijn graf te regeren, waardoor de fixatie van de boedel ten behoeve van de voldoening van de schuldeisers in gevaar zou kunnen komen. Het eindigen van volmachten en machtigingen door het uitspreken van het faillissement bewerkstelligt aldus dat het beheer en de vereffening van de boedel daadwerkelijk volledig aan de curator is toevertrouwd.

Voor de machtiging van de koper in het kader van een eigendomsvoorbehoud kunnen echter vraagtekens worden geplaatst bij deze ratio van het eindigen van de machtiging als gevolg van het faillissement van de verkoper. Ten aanzien van de verkochte zaak is immers reeds voor faillissement een geldige, aan de boedel tegenwerpbare voorwaardelijke beschikking tot stand gekomen. Als gevolg van deze voorwaardelijk beschikking is de zaak reeds bezig rechtsgeldig onder het faillissementsbeslag uit te geraken, terwijl de curator de koopovereenkomst, waarop deze voorwaardelijke overdracht is gebaseerd, bovendien moet respecteren. Het belang van de boedel bij het eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde is voor de vereffening van de boedel dus gering. Bij de normale loop der dingen is de zaak niet meer beschikbaar voor vereffening ten behoeve van het verhaal door de schuldeisers van de verkoper. Weliswaar ontstaat door de vervreemding door de koper het risico dat de boedel enerzijds het voorbehouden eigendomsrecht verliest en anderzijds niet de verschuldigde prestatie voldaan krijgt, maar dat risico is inherent aan het verlenen van een vervreemdingsbevoegdheid, terwijl dat risico bovendien niet wordt vergroot door het faillissement van de verkoper. Wanneer bovendien bedacht wordt dat de koper slechts bevoegd is de zaak te vervreemden in diens normale bedrijfsuitoefening, hetgeen een zekere mate van solvabiliteit van de koper veronderstelt, komen de belangen van de boedel en de schuldeisers van de verkoper enkel in het gedrang in de situatie dat een op zich solvente koper de zaak vervreemdt in de normale bedrijfsuitoefening, daarvoor een tegenprestatie ontvangt, vervolgens nalaat de verschuldigde prestatie aan de verkoper te voldoen en bovendien zelf in betalingsmoeilijkheden geraakt. Betwijfeld kan worden of het voortduren van de machtiging in faillissement inderdaad categorisch moet worden verworpen teneinde aan dat geringe risico tegemoet te komen. Als gevolg hiervan ontstaat bovendien een tamelijk willekeurig onderscheid tussen een vervreemding door de koper kort vóór en kort nÁ het uitspreken van het faillissement van de verkoper, terwijl het faillissement van de verkoper op zichzelf geen invloed heeft op de kans dat de koper de verschuldigde prestatie voldoet.

Het is evenwel de vraag of vanwege bovengenoemde argumenten geconcludeerd kan worden dat de vervreemdingsbevoegdheid van de koper niet eindigt door faillissement van de verkoper. Noodzakelijk daarvoor zou zijn dat voor dit specifieke geval over het afgeleide karakter van de beschikkingsbevoegdheid wordt heengestapt.30 Het Duitse recht lijkt zich in die richting te ontwikkelen, maar kan zich daarbij beroepen op § 107 InsO, op grond waarvan een koopovereenkomst met een eigendomsvoorbehoud geen hinder of wijziging ondervindt als gevolg van het faillissement van de verkoper. Een deel van de Duitse literatuur leidt uit die bepaling af dat de curator de koopovereenkomst in volle omvang moet respecteren, inclusief de door de verkoper verleende machtiging tot vervreemding, waardoor de vervreemdingsbevoegdheid faillissementsbestendig is.31 Het komt mij voor dat een dergelijke uitzondering op het afgeleide karakter van de beschikkingsbevoegdheid van de koper ook naar Nederlands recht wenselijk is, gelet op het feit dat de zaak uiteindelijk toch niet voor de boedel behouden blijft. Betwijfeld kan echter worden of een zodanige uitzondering zonder wettelijk ingrijpen kan worden bewerkstelligd.32

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat ook bij de vervreemding van onder eigendomsvoorbehoud overgedragen zaken door de koper in zijn normale bedrijfsuitoefening sprake is van een contractuele verlening van de beschikkingsbevoegdheid door de verkoper. De daartegen aangevoerde bezwaren houden grotendeels geen stand, terwijl de constructie met een alternatieve opschortende voorwaarde minder goed aansluit bij de betrokken belangen. Problematisch blijft echter in de machtigingsconstructie dat de bevoegdheid van de koper noodzakelijkerwijs lijkt te vervallen indien de verkoper failliet wordt verklaard.