6.5.8 Aanvullende afwijzingsgronden bij tegenstemmende klasse(n)

Voor aandeelhouders zijn de aanvullende afwijzingsgronden relevanter. Het betreft afwijzingsgronden die alleen van toepassing zijn wanneer minimaal één (in the money) stemklasse het akkoord niet heeft aangenomen. De rechtbank wijst het verzoek tot homologatie van het akkoord af wanneer een schuldeiser of een aandeelhouder die niet met het akkoord heeft ingestemd én zich bevindt in een nietinstemmende klasse, een geslaagd beroep doet op een of meer van de aanvullende afwijzingsgronden.1 De aanvullende afwijzingsgronden waarborgen dat aandeelhouders of schuldeisers in een niet-instemmende klasse krijgen waar zij volgens hun rang recht op hebben wanneer de vennootschap wordt geherstructureerd. De WHOA bevat twee aanvullende afwijzingsgronden.2 Ten eerste mag bij de verdeling van de reorganisatiewaarde niet ten nadele van de niet-instemmende klasse worden afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de vennootschap, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat én de schuldeisers of de aandeelhouders uit de niet-instemmende klasse niet in hun belangen worden geschaad. Met andere woorden, er moet sprake zijn van een eerlijke verdeling van de reorganisatiewaarde. De tweede aanvullende afwijzingsgrond is dat een niet-instemmende schuldeiser uit de niet-instemmende klasse op basis van het akkoord niet het recht heeft te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat hij bij een vereffening van het vermogen in faillissement naar verwachting in geld zou ontvangen.

De eerste aanvullende afwijzingsgrond is ontleend aan de Amerikaanse absolute priority rule.3 De absolute priority rule houdt in dat een lager gerangschikte klasse niets mag ontvangen of behouden zolang de hoger gerangschikte klassen niet volledig zijn voldaan.4 De andere aanvullende afwijzingsgrond is gebaseerd op de best interest test en komt tegemoet aan een belangrijk hiervoor besproken bezwaar van de best interest test; het gaat bij de aanvullende afwijzingsgrond om het recht om te kiezen voor een uitkering in contanten ter hoogte van het bedrag dat een schuldeiser in faillissement in contanten zou ontvangen.

Bij beide aanvullende afwijzingsgronden moet een waardering van de onderneming plaatsvinden. De waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd (de reorganisatiewaarde5) dient eerlijk te worden verdeeld onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Dit betreft een going concern waardering.6 Bij de keuze voor een uitkering in contanten gaat het om de liquidatiewaarde (de opbrengst bij een going concern dan wel een piecemeal liquidatie). Soms leidt de onzekerheid omtrent deze waarderingen en daarmee samenhangend de disputen erover, ertoe dat senior partijen reeds voor de stemming waarde afstaan aan out of the money schuldeisers of aandeelhouders.7 Laatstgenoemden stemmen vervolgens voor het akkoord waardoor een cross class cramdown van die klasse(n) wordt vermeden.

De twee aanvullende afwijzingsgronden komen hierna achtereenvolgens aan bod. De paragrafen 6.5.8.1-6.5.8.3 zien op de eerlijke verdeling van de reorganisatiewaarde,8 specifiek bezien vanuit de positie van aandeelhouders en de mogelijkheden om af te wijken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de vennootschap. Paragraaf 6.5.8.4 ziet op het recht om te kiezen voor een uitkering in contanten ter hoogte van het bedrag dat een schuldeiser in faillissement in contanten zou ontvangen.