2.7.4.1 Geen ondervraging

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een beslismodel worden afgeleid. Dit model is echter niet sluitend. De reden daarvoor is dat de Hoge Raad een negatieve benadering hanteert: hij geeft aan in welke gevallen geen sprake is van onverenigbaarheid met artikel 6evrm. Deze benadering laat de mogelijkheid open dat daarvan ook geen sprake is in andere gevallen, die zich tot nu toe in de jurisprudentie van de Hoge Raad overigens niet duidelijk hebben voorgedaan.1 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan het volgende beslismodel worden afgeleid:

Hierna zal ik ten aanzien van ieder van de vragen van het beslismodel vaststellen in hoeverre deze overeenkomtmet de Straatsburgse jurisprudentie. Vervolgens zal ik de vraag beantwoorden in hoeverre het model als geheel in overeenstemming is met het beslismodel dat het ehrm hanteert.

Heeft geen ondervragingsgelegenheid bestaan, dan hoeft dat geen bewijsrechtelijke consequenties te krijgen wanneer de verdediging zich niet voldoende actief heeft getoond. De Hoge Raad heeft zich hierover echter genuanceerder uitgelaten: in de regel mag initiatief van de verdediging worden verwacht. In bijzondere situaties wordt het kennelijk voor mogelijk gehouden dat ook zonder de bedoelde activiteit van de verdediging het ondervragingsrecht geschonden wordt geacht. Welk soort initiatief de Hoge Raad precies bedoelt, is in NJ 2013, 145 niet geconcretiseerd. Uit andere arresten kan worden opgemaakt dat het in het bijzonder gaat over het doen van een verzoek tot oproeping van de getuige, zodat deze kan worden ondervraagd door de verdediging.3 Wanneer de verdediging een getuigenverzoek heeft gedaan, zal dit moeten voldoen aan bepaalde vereisten. Zo zullen de procedurele formaliteiten in acht moeten zijn genomen, zoals de termijn waarbinnen een getuige voorafgaand aan de zitting moet worden opgegeven volgens artikel 263 Sv. Ook moet het verzoek voldoende duidelijk zijn en moet worden gemotiveerd waarom een bepaalde getuige opgeroepen moet worden.4

Dit aspect komt ook voor in de jurisprudentie van het ehrm. In hoofdstuk 3 zal blijken dat het hebben ontbroken van initiatief in Straatsburg doorgaans leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de klacht, omdat de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Een enkele keer wordt de activiteit van de verdediging echter ook meegewogen bij de inhoudelijke beoordeling van de klacht. In dat geval is de benadering gelijk aan die van de Hoge Raad.

Het ehrm onderzoekt of een ondervragingsgelegenheid ‘adequate and proper’ is geweest. In de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad wordt geen criterium genoemd ter beoordeling van de kwaliteit van de ondervraging. De beoordeling lijkt zwart-wit te zijn: er is een ondervragingsgelegenheid geboden – en dan is het ondervragingsrecht voldoende gerespecteerd – of er is geen ondervragingsgelegenheid geboden. Toch lijkt de Hoge Raad de kwaliteit van de ondervraging wel relevant te achten. In het arrest Grenzen getuigenbewijs overwoog hij dat het ondervragingsrecht niet geschonden wordt wanneer een getuige voor een rechter is opgeroepen en ook verschenen, maar weigert een verklaring af te leggen. Hoewel dit arrest er niet zo stellig over is, kan uit andere jurisprudentie worden opgemaakt dat de Hoge Raad meende dat ook bij een beroep op het verschoningsrecht de conclusie gerechtvaardigd was dat het ondervragingsrecht voldoende was gerespecteerd. Een onderzoek naar de beslissendheid van de getuigenverklaring kon dan uitblijven.5 Naar aanleiding van het arrest Vidgen – waarin Nederland door het ehrm op de vingers werd getikt in een zaak waarin deze regel was toegepast – is de Hoge Raad in 2013 omgegaan. Wanneer de getuige de vragen van de verdediging weigert te beantwoorden, is volgens de Hoge Raad niet langer sprake van een ondervragingsgelegenheid.6

Het ehrm onderzoekt of een veroordeling uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een bepaalde getuige. Wanneer voldoende steunbewijs beschikbaar is, is de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis. In zoverre komt de benadering van de Hoge Raad overeen met die van het ehrm. Wanneer niet voldoende steunbewijs bestaat, hoeft dat echter niet te betekenen dat de getuigenverklaring van beslissende betekenis is. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de getuigenverklaring betrekking heeft op een ondergeschikt onderdeel van de bewezenverklaring.7 De rechtsoverwegingen van de Hoge Raad geven geen uitsluitsel over de manier waarop een zaak in dat geval zou moeten worden beoordeeld. De Hoge Raad zou er mijns inziens goed aan doen om het beslismodel sluitender te maken door als regel te formuleren dat het ondervragingsrecht niet geschonden wordt wanneer de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige niet van beslissende betekenis is.8

Het arrest Grenzen getuigenbewijs rept niet van de mogelijkheid om een schending van het ondervragingsrecht te voorkomen door compenserende maatregelen te treffen. Dat is niet verwonderlijk, gezien de stand van de ehrm-jurisprudentie in 1994. Kort nadat het ehrm arrest wees in de zaak S.N., waarin compensatie een rol speelde,9 oordeelde de Hoge Raad dat ingeval een beslissende getuige niet kon worden ondervraagd door de verdediging, geen onverenigbaarheid met het ondervragingsrecht hoeft te worden aangenomen wanneer voldoende compenserende maatregelen zijn getroffen. De reikwijdte van dit arrest was echter beperkt. Het betrof een zedenzaak met een minderjarig slachtoffer. In de overwegingen van de Hoge Raad werd dat benadrukt: ‘De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor.’10

Naar aanleiding van het arrest Al-Khawaja & Tahery11 introduceerde de Hoge Raad in 2013 de mogelijkheid om ook in een andersoortige zaak te compenseren: wanneer een getuige weigert te antwoorden op vragen van de verdediging, mag zijn eerder afgelegde verklaring voor het bewijs worden gebruikt wanneer voldoende compensatie is geboden voor het ontbreken van een effectieve ondervragingsgelegenheid.12 Voor twee specifieke soorten situaties heeft de Hoge Raad nu geoordeeld dat compensatie een schending van het ondervragingsrecht kan voorkomen. Vermoedelijk is de Hoge Raad van oordeel dat compensatie in het algemeen verklaringen van nietondervraagde getuigen bruikbaar kan maken voor het bewijs.13 Aan een overweging van die strekking heeft de Hoge Raad zich tot nu toe echter nog niet gewaagd.

In het arrest Al-Khawaja & Tahery heeft het ehrm een beslismodel geïntroduceerd, op basis waarvan kan worden onderzocht of het ondervragingsrecht is geschonden in een geval waarin geen effectieve ondervragingsgelegenheid heeft bestaan. Omdat de vaststelling óf een effectieve ondervragingsgelegenheid heeft bestaan daaraan vooraf gaat, heb ik in § 8.4.2 van hoofdstuk 1 een beslismodel gepresenteerd dat uit de volgende vragen bestaat:

Al deze beoordelingsfactoren spelen een rol spelen in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Factoren 1, 3 en 4 worden door de Hoge Raad betrokken bij de vraag of de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige voor het bewijs magworden gebruikt. Daarbij wordt ook de volgorde aangehouden die het ehrm heeft genoemd. In zoverre komt het beslismodel van de Hoge Raad overeen met dat van het ehrm. Of de invulling van de afzonderlijke beoordelingsfactoren ook in overeenstemming is met de Straatsburgse jurisprudentie, is een andere vraag. Voldoet bijvoorbeeld het criterium van de Hoge Raad of de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit in voldoende mate wordt bevestigd in ander bewijsmateriaal aan de Straatsburgse beoordelingsmaatstaf dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring van de getuige mag worden gebaseerd? Dergelijke vragen zullen worden beantwoord in de hierna volgende hoofdstukken.

Factor 2 speelt ook een rol in de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar niet bij de vraag of de getuigenverklaring voor het bewijs mag worden gebruikt. De Hoge Raad betrekt de vraag of een effectieve ondervragingsgelegenheid heeft bestaan weliswaar in zijn beoordeling of het ondervragingsrecht is gerespecteerd, maar onderzoekt vervolgens niet of een goede reden heeft bestaan voor het ontbreken daarvan.14 Over het algemeen zal dat niet bezwaarlijk zijn. Vaak wordt in cassatie zelfstandig geklaagd dat een getuigenverzoek ten onrechte is afgewezen.15 Wordt die klacht gegrond verklaard, dan zal het arrest van het hof reeds om die reden kunnen worden vernietigd. In zoverre is het Nederlandse recht vergelijkbaar met het ehrm model. Daarin kan het enkele ontbreken van een goede reden immers reeds een schending van het ondervragingsrecht opleveren. Het perspectief is overigens wel anders. De Hoge Raad beoordeelt een klacht over afwijzing van een getuigenverzoek namelijk vanuit de vraag of de Nederlandse processuele regels – die maar ten dele zijn gebaseerd op ehrm-jurisprudentie – correct zijn toegepast,16 terwijl het ehrm de vraag of het getuigenverzoek had mogen worden afgewezen onderzoekt vanuit het perspectief van de gerechtvaardigdheid van een inbreuk op het ondervragingsrecht.17

Stel nu dat in cassatie uitsluitend over schending van het ondervragingsrecht wordt geklaagd, terwijl onvoldoende grond bestond om de oproeping van een getuige te weigeren. Zou de Hoge Raad in dat geval de noodzakelijkheid van de beperking van het ondervragingsrecht dan toch betrekken bij de vraag of het ondervragingsrecht is geschonden?18 Het is goed denkbaar dat de Hoge Raad dit niet zou doen, omdat hij in beginsel arresten van gerechtshoven slechts beoordeelt op de punten waarover in cassatie is geklaagd.19 In dat geval is het de vraag hoe deze opvatting zich verhoudt tot de ehrm-jurisprudentie. Het is duidelijk dat de vraag naar de goede reden onderdeel uitmaakt van het beslismodel dat het ehrm hanteert. Ook zal meestal kunnen worden vastgesteld dat ‘in substance’ is geklaagd over schending van het ondervragingsrecht.20 Het ehrm hanteert echter ook het uitgangspunt dat de verdediging de nationale rechter voldoende in staat moet hebben gesteld om rekening te houden met haar standpunten. Is dat niet gebeurd, dan stelt het doorgaans vast dat de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Er kan dus worden betoogd dat het in cassatie ontbreken van een klacht met betrekking tot het hebben bestaan van een goede reden als gevolg moet hebben dat een Straatsburgse klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard. Omdat het ehrm zich tot nu nog niet heeft uitgelaten over deze kwestie, is niet bekend hoe het hiermee zou omgaan.

Het ehrm heeft een enkele keer een schending van het recht op een eerlijk proces vastgesteld, hoewel de rechten waarover was geklaagd afzonderlijk beschouwd niet geschonden waren geacht. Omdat de verdediging op verschillende manieren was benadeeld, was geen sprake van overall fairness.21 De Hoge Raad heeft deze benadering nooit toegepast en heeft klachten altijd afzonderlijk beoordeeld.22

Ten aanzien van anonieme getuigen heeft de wetgever overwogen dat, indien een bewezenverklaring volgens de Nederlandse regels toegelaten is, de rechter ook nog afzonderlijk moet toetsen of een bewezenverklaring in overeenstemming zou zijn met de Straatsburgse jurisprudentie.23 Ten aanzien van niet-anonieme getuigen zou de Nederlandse rechter dezelfde methode moeten volgen. Het enkele feit dat een rechterlijke uitspraak de toets aan de Hoge Raad-jurisprudentie zou kunnen doorstaan, brengt immers niet per definitie met zich dat deze uitspraak ook voldoet aan de Straatsburgse jurisprudentie. Illustratief zijn in dit opzicht de uitspraken van feitenrechters die, met een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad, oordeelden dat een voldoende ondervragingsgelegenheid was geboden wanneer een getuige tijdens een ondervraging weigerde de gestelde vragen te beantwoorden. De feitenrechters volgden de Hoge Raad, hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad niet in overeenstemming was met de ehrm-jurisprudentie. Dat deden zij soms zelfs terwijl zij zich realiseerden dat het ehrm strengere eisen stelde dan de Hoge Raad.24