3.3.1 Zoeken, vinden en rechtvaardigen

Tot zover hebben we gezien dat besluitvorming een proces is van informatieverzameling, -uitwisseling en -verwerking. Voortbouwend op dit inzicht stellen rechtsgeleerden het proces van rechterlijke oordeelsvorming regelmatig voor als een wisselwerking tussen de heuristische en legitimatiefase. In de eerste fase gaat de rechter in een context of discovery op zoek naar een naar zijn gevoel passend oordeel, waarvoor hij bewust maar vooral onbewust gebruik maakt van een amalgaam van talige en niet-talige invloeden. Dit is opgebouwd uit zijn persoonlijke en professionele kennis, ervaring, associatievermogen, internalisering van juridische waarden en gevoel voor hoe de beroepsgroep in vergelijkbare gevallen beslist.1 Dit amalgaam leidt tot een vermogen om in betrekkelijk korte tijd een oordeel over een persoon, een zaak of een situatie te vellen. Dit vermogen noemen we rechterlijke intuïtie, soms ook wel als rechtsgevoel of rechterlijk fingerspitzengefühl aangeduid.

Uit studies naar rechterlijke oordeelsvorming van onder meer Hartendorp, Van Rossum en IJzermans blijkt dat de wijze waarop rechters tot een passend oordeel komen voor een groot deel neerkomt op intuïtie.2 Dat is niet zonder meer verkeerd. Van Rossum schrijft dat rechters in hun oordeelsvorming niet vrij associëren om vervolgens een beslissing te nemen die ‘goed aanvoelt’. Zij gebruiken hun intuïtie die gevoed is door juridische en alledaagse kennis gecombineerd met vaak jarenlange ervaring in het rechtsbedrijf, waar redeneren en redetwisten op juridisch-rationele grondslag aan de orde van de dag is.3 Dat betekent onder andere inschatting van de aannemelijkheid van het verhaal van partijen, advocaten, getuigen en deskundigen, van interpretatie van hun woorden en van hun non-verbaal gedrag, alsook voorstelling van de achtergrond van de gebeurtenis die in de zaak centraal staat en van de omstandigheden van partijen, met name van verdachten.4 Rechterlijke intuitie is dus niet ontdaan van juridische rationaliteit. Rachlinski noemt het niet alleen onvermijdelijk dat rechters hun intuïtie gebruiken – intuïtieve oordelen zijn nu eenmaal snel geveld –, maar ook wenselijk. Rechters moeten uitstralen dat ze zeker zijn over hun uitspraak; de overtuigingskracht ervan hangt er voor een groot deel van af. Hun intuïtie helpt rechters zich over allerlei twijfels heen te zetten.5

In de heuristische fase maakt de rechter dus kennis met feiten in de zaak, waarbij zijn intuïtie hem helpt een oordeel te vellen. Dit oordeel is echter niet, of in elk geval nog niet, gelijk aan de rechterlijke beslissing in de zaak die aan hem is voorgelegd. Het gaat slechts om een voorlopig, intuïtief oordeel dat nog alleen bestaat in het hoofd van de rechter. Vervolgens beoordeelt de rechter het intuïtieve oordeel namelijk in de legitimatiefase, in een context of justification, door op basis van expliciete kennis bewust te redeneren en argumenteren. In Kahnemans termen worden in de heuristische fase de systemen 1 en 2 ingezet en in de legitimatiefase systeem 2 (zie paragraaf 3.1.1 en figuur 3.1).6 Het redeneren en argumenteren doet hij enerzijds aan de hand van feiten van het geschil die partijen hem aandragen en die hijzelf vindt; anderzijds door interpretatie van rechtsregels waarvan hij oordeelt dat die van toepassing zijn op het geschil.

De legitimatiefase kan de rechter helpen zijn intuïtieve oordeel te versterken, maar kan er ook toe leiden dat hij dit moet bijstellen of geheel moet herzien. Het proces van heuristiek en legitimatie is derhalve niet lineair: voortdurend wisselt de rechter van context.7 Dat doet hij net zo lang totdat hij het naar zijn overtuiging meest passende en zo goed mogelijk beargumenteerde oordeel heeft gevonden.8 De slotakte is de verantwoording: de rechter moet het oordeel onder woorden brengen, vaak zelfs op schrift stellen. Daarmee worden de gronden kenbaar die de beslissing moeten dragen. Dat is niet altijd een sinecure. Regelmatig blijkt dat de rechter pas door het schrijven van de gemotiveerde beslissing tot het inzicht komt hoe hij daartoe is gekomen. Dat kan betekenen dat de beslissing of haar onderbouwing wordt aangepast. Het onder woorden brengen van de gemotiveerde beslissing, vaak door het schrijven van de uitspraak, is onmiskenbaar onderdeel van het proces van oordeelsvorming (zie paragraaf 7.8.2).9 In figuur 3.4 is het proces van rechterlijke oordeelsvorming weergegeven.

In artikel 338 Sv heeft het model een vertaling gekregen. Daarin is bepaald dat ‘[h]et bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, door den rechter slechts [kan] worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.’ De rechterlijke overtuiging is blijkens de strafwet dus onderdeel van het proces dat leidt tot de bewijsbeslissing, net als de beoordeling van de bewijsmiddelen.10

Onomstreden is het model van figuur 3.4 niet. Rechterlijke heuristiek en legitimatie worden gezien als ontoereikend als ze niet gepaard gaan met andere, meer wetenschappelijke, methoden van waarheidsvinding. Derksen & Bosschieter schrijven dat (straf)rechters ervoor moeten waken dat alledaagse manieren om de toedracht van een geval te onderzoeken in de rechtspraak niet volstaan: omdat juristen meestal niet empirisch-wetenschappelijk geschoold zijn, volgen ze ongemerkt alledaagse regels van waarheidsvinding. In het leven van alledag werken die heel aardig, maar in de strafrechtcontext schieten ze tekort.11