4.2.4.2.1 Maatstaf voor aansprakelijkheid

Het bestuur moet zijn taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Indien die onbehoorlijke taakvervulling tevens een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is het gerechtvaardigd dat de crediteuren zich ook tot het bestuur van de vennootschap kunnen wenden. Het bestuur is dan aansprakelijk jegens de boedel voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Het uitgangspunt dat crediteuren van de vennootschap zich moeten verhalen op het vermogen van de vennootschap wordt dus in eerste instantie gehandhaafd. Blijven crediteuren van de vennootschap na vereffening van haar vermogen evenwel (deels) onvoldaan, dan wordt dit tekort bij aansprakelijkheid in feite door het bestuur aangezuiverd. In plaats van schadevergoeding is het bestuur verplicht tot vergoeding van het tekort, met de kanttekening dat het niet redelijk zou zijn om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is ontstaan. Het vijfde lid kent daarom een matigingsrecht toe aan de rechter.1 De uiteindelijke vergoedingsplicht is dan ook afhankelijk van de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling: slechts de schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling dient te worden vergoed. Artikel 2:248 (138) BW vereist daarom een causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling enerzijds en het faillissement van de vennootschap anderzijds. De wetgever heeft echter niet beoogd om fouten en misrekeningen die de onderneming in financieel zwaar weer hebben gebracht met persoonlijke aansprakelijkheid te bestraffen, tenzij de genomen risico’s gelet op het tijdstip van de beslissing en de solvabiliteitspositie van de vennootschap als onverantwoordelijk moeten worden beschouwd.2 Bij misbruik in de zin van de WBF gaat het om verwijtbaarheid en de daaraan inherente onbetamelijkheid.3 In zijn algemeenheid gaat het dus om gedragingen die erop gericht zijn of die er wel toe moeten leiden dat het ondernemingsrisico wordt afgewenteld op de schuldeisers.4 Het komt vooral aan op het (bewust) benadelen van de vennootschap en haar schuldeisers.5 In 2018 heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:238 (138) BW is vereist dat het bestuur de benadeling van de schuldeisers door hun onbehoorlijke bestuur moeten hebben voorzien.6 Wanneer bij artikel 2:248 (138) BW de onbehoorlijkheid moet worden beoordeeld, moet dan ook in het bijzonder worden gekeken naar de gevolgen voor de schuldeisers. Niet is vereist dat het bestuur grove schuld of grove nalatigheid kan worden verweten.7 Als onbehoorlijk wordt aangemerkt onverantwoord handelen of anderszins het verwaarlozen van de bestuurstaak, met de (objectief te bepalen) kennis dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen.8 Of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, zal steeds afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.9 Slechts na een afweging van alle concrete omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan de rechter tot het oordeel komen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.10 Daarbij dient de rechter de omstandigheden te beoordelen naar de maatstaven die golden ten tijde van het te beoordelen beleid.11 Een beoordeling met de vergaarde wijsheid na de verweten bestuurshandelingen, hindsight bias, moet worden vermeden.12

Het bestuur heeft in ieder geval zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld, indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW, de administratieplicht, of artikel 2:394 BW, de publicatieplicht.13 Het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt immers op een weinig betrouwbaar serieus ondernemerschap, waaruit kan worden afgeleid dat het bestuur zijn taak in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en waaruit het vermoeden ontstaat dat daarin een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen.14 Deze verplichtingen behoren tot de elementaire verplichtingen voor het bestuur van de vennootschap. Zij vormen bovendien, aldus de wetgever, de belangrijkste wettelijke waarborg dat er in de vennootschap een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur wordt gevoerd, waardoor derden erop kunnen vertrouwen dat zij met die vennootschap zaken kunnen doen en niet worden verrast door een misplaatst beroep op beperking van aansprakelijkheid, wanneer de schulden de baten blijken te overtreffen.15 Het tweede lid van artikel 2:248 (138) BW bepaalt daarom dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt evenwel niet in aanmerking genomen. De administratie en publicatieplicht rusten volgens de Hoge Raad ook op de (mede)beleidsbepaler.16

In zijn noot bij het zojuist aangehaalde arrest geeft Blanco Fernández mijns inziens terechte kritiek op het oordeel van de Hoge Raad.17 Met hem ben ik van mening dat een (mede)beleidsbepaler in beginsel niet bevoegd is om zich met de boekhouding en publicatie van jaarrekeningen in te laten. Daarmee raakt hij de kern van het probleem dat volgens mij aan deze wettelijke gelijkstelling kleeft: de (mede)beleidsbepaler beschikt niet per definitie over de bevoegdheden die een behoorlijke vervulling van zijn taak vergt. De gelijkstelling met formele bestuurders geldt alleen voor de toepassing van specifieke bepalingen, waaronder dus artikel 2:248 (138) BW. Aan wettelijke bepalingen die deze gelijkstelling ontberen, kan een (mede)beleidsbepaler in beginsel geen bevoegdheden ontlenen, omdat deze bepalingen zich tot de formele bestuurders richten.18

Het lijkt erop dat de wetgever dit bij het opstellen van de gelijkstellingen heeft miskend en steeds alleen de echte ‘misbruik’-beleidsbepaler voor ogen heeft gehad, die daadwerkelijk alle touwtjes in handen geeft. Dat strookt evenwel niet met de variatie aan verschijningsvormen van deze figuur. Tegen deze achtergrond is de gedachtegang van Wezeman moeilijk te plaatsen. Hij noemt de beslissing van de Hoge Raad opmerkelijk, maar vindt de beslissing begrijpelijk voor zover deze alleen zal gelden voor de toepassing van artikel 248 lid 2 BW.19 Dat volg ik niet, nu de (mede)beleidsbepaler of wél aan deze verplichtingen moet voldoen of juist niet, ongeacht of hij aansprakelijk wordt gesteld. Moet en kan hij aan deze verplichtingen voldoen, dan is de toepassing van lid 2 mijns inziens redelijk. Is de (mede)beleidsbepaler echter (de facto) niet bevoegd om aan artikel 2:10 en 2:394 BW te voldoen, dan is de toepassing van 2:248 (138) lid 2 BW niet gerechtvaardigd. In de praktijk wordt het oordeel van de Hoge Raad overigens zonder blikken of blozen gevolgd.20 Het ontbreken van een gelijkstelling beïnvloedt niet alleen de bevoegdheid, maar ook de aansprakelijkheid. Zo ontbreekt een gelijkstelling in artikel 2:249 (139) BW, waardoor de (mede)beleidsbepaler niet aansprakelijk is voor een misleidende jaarrekening, ondanks dat hij volgens de Hoge Raad dus wel medeverantwoordelijk is voor een behoorlijke administratie – op basis waarvan in de regel de jaarrekening wordt opgemaakt – en de publicatie van de jaarrekening. Het ontbreken van een gelijkstelling bij deze bepaling is mijns inziens een indicatie dat de wetgever de aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers heeft willen reserveren voor uitzonderingsgevallen en dat de opvatting van de Hoge Raad omtrent de verantwoordelijkheid van beleidsbepalers voor de verplichtingen uit artikel 2:10 en 2:394 BW niet als juist kan worden beschouwd.

Een interessante kwestie in dit verband is te lezen in het arrest van Hof Amsterdam van 27 juni 2017.21 Geconfronteerd met een beroep van een beleidsbepaler22 op de disculpatiegrond van het derde lid, oordeelde het hof dat de stelling van de beleidsbepaler niet opging. De beleidsbepaler had zich op het standpunt gesteld dat het deponeren van de jaarstukken niet tot zijn taak behoorde maar alleen tot die van de formele bestuurder en dat hij geen toegang had tot de financiële stukken omdat de formele bestuurder de boekhouding deed, zodat het de formele bestuurder was die zijn taak niet naar behoren heeft vervuld. Uit de feitelijke gang van zaken bleek volgens het hof echter dat de beleidsbepaler zich op alle fronten met het beleid had bemoeid (in feite had bepaald) en zodoende de bestuursmacht aan zich had getrokken, zodat niet zonder meer viel in te zien waarom, wat dan bij uitzondering het deponeren van de jaarstukken betreft, alleen de formele bestuurder, kennelijk met uitsluiting van de beleidsbepaler, daarvoor verantwoordelijk was, terwijl de beleidsbepaler daarvoor ook geen goede verklaring had gegeven. Het gegeven dat een andere werknemer de boekhouding deed, verklaarde volgens het hof evenmin waarom de beleidsbepaler geen inzage in de financiën kon krijgen (en niet kon zorg dragen voor het deponeren van de jaarstukken), nu uit niets bleek dat de formele bestuurder hem de toegang tot die informatie had geweigerd. Het oordeel van het hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk, nu de beleidsbepaler onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat hij juist voor wat betreft de publicatieplicht geen zeggenschap had. Indien, zoals in casu, kan worden vastgesteld dat de betreffende beleidsbepaler de volledige bestuursmacht naar zich toe heeft getrokken, dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de beleidsbepaler in ieder geval de facto kan voldoen aan de publicatieplicht. Het is dan aan de beleidsbepaler om gemotiveerd te betwisten dat hij ten aanzien van de publicatie- en/of administratieplicht geen mogelijkheden heeft gehad om daaraan te voldoen. Slaagt hij daarin, dan meen ik dat – zoals hiervoor uiteengezet – het bewijsvermoeden niet met succes tegen de beleidsbepaler in stelling kan worden gebracht. Daarmee wordt recht gedaan aan het euvel dat beleidsbepalers niet steeds formeel en/of feitelijk de mogelijkheid hebben om aan deze specifieke verplichtingen te voldoen. Overigens geldt daarbij wel dat, wanneer het tweede lid met succes wordt toegepast ten aanzien van de formele bestuurders, de beleidsbepaler het collectieve lot in beginsel deelt.

De rechtspraak laat enige ruimte voor bestuurders voor wat betreft de invulling van artikel 2:10 en 2:394 BW. Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het algemeen zal daaraan zijn voldaan indien men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.23 Echter, voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen daarvan dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang zijn.24 Bovendien volgt uit artikel 2:10 lid 1 BW dat de administratie per vennootschap kan verschillen (‘naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden’), zodat steeds aan de hand van de concrete omstandigheden zal moeten worden beoordeeld of het bestuur aan de administratieplicht heeft voldaan.25 In groepsverband geldt dat de administratie van het hoofd van de groep niet zonder meer inzicht hoeft te bieden in de vermogenspositie van een dochter. Wel mag van het bestuur van een groepshoofd worden verwacht dat het voldoende zicht heeft op de financiële gang van zaken bij de groepsmaatschappijen. Als dat zicht ontbreekt, kan sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling.26Artikel 2:10 BW vormt dus geen basis voor een geconsolideerde administratieplicht.27

Ten aanzien van artikel 2:394 BW geldt dat een overschrijding van enkele dagen moet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Het antwoord op de vraag of een overschrijding van de termijn als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en de stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.28 Ook indien het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.29

De enkele onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is onvoldoende voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 (138) BW. Tevens is vereist dat sprake is van een causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling enerzijds en het faillissement anderzijds. De curator zal daarom aannemelijk moeten maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarvoor is onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen.30 Anders dan onder het oude artikel 2:248 (138) BW, op grond waarvan moest vaststaan dat de toestand der vennootschap geheel of gedeeltelijk te wijten was aan de grove schuld of grove nalatigheid van de bestuurder, wordt naar huidig recht een dergelijk strikt bewijs niet verlangd.31 Wanneer de onbehoorlijke taakvervulling slechts in ondergeschikte mate tot het faillissement heeft geleid, ligt aansprakelijkheid van de bestuurder niet in de rede. De onbehoorlijke taakvervulling behoeft evenwel niet de enige oorzaak te zijn van het faillissement. Een faillissement is veelal het gevolg van uiteenlopende omstandigheden, waarbij naast de wijze waarop het bestuur haar taak heeft vervuld, kan worden gedacht aan ongunstige marktontwikkelingen, toegenomen concurrentie of het verliezen van een belangrijke afnemer.32 Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.33 Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om vervolgens op grond van het eerste lid aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.34

De vraag of de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, komt in de praktijk met name aan de orde wanneer de bewijslast van de curator reeds is ingevuld door toepassing van artikel 2:248 (138) lid 2 BW. Indien is komen vast te staan dat het bestuur niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 en/of 2:394 BW heeft voldaan, wordt de onbehoorlijke taakvervulling immers vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Deze constructie laat toe dat de bestuurder tegenbewijs levert, maar in het algemeen zal hij niet snel slagen in het weerleggen van dit vermoeden.35 In ieder geval is onvoldoende dat de bestuurder bewijst dat de schending van de administratie- of publicatieplicht geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.36 De bestuurder kan niet volstaan met blote stellingen. Hij zal aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De stellingen zullen derhalve van een voldoende onderbouwing moeten zijn voorzien. De mogelijkheid dat ook andere oorzaken tot het faillissement hebben bijgedragen, betekent niet zonder meer dat de onbehoorlijke taakvervulling daarom geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.37 Wezeman stelt in dit verband dat de onbehoorlijke taakvervulling een opvallende plaats moet innemen in het geheel van factoren dat tot het faillissement heeft geleid.38 Het vereiste causale verband strekt dan ook verder dan het voor de toepassing van artikel 6:162 BW vereiste conditio sine qua non-verband.39 Schutte-Veenstra concludeert dat ten aanzien van de beleidsbepaler aansprakelijkheid vaak wordt aangenomen zonder toepassing van lid 2, in kwesties die overduidelijk betrekking hadden op onverantwoord handelen.40 Werd lid 2 wel toegepast dan slaagden noch de formele bestuurders, noch de (mede)beleidsbepalers erin aan te tonen dat het faillissement aan een andere oorzaak was te wijten om zo het bewijsvermoeden te weerleggen.41