3.3.2 Praktische oordeelsvorming

Diverse rechtsgeleerden hebben kritiek op het ontbreken van een element van overtuiging in het model van rechterlijke oordeelsvorming, omdat daarmee volgens hen geen adequaat beeld wordt gegeven van de wijze waarop rechters tot hun oordeel komen. Zij richten hun pijlen vooral op wat Hartendorp noemt het rationeel-positivistische perspectief op rechterlijke oordeelsvorming. Hierin wordt de rechter beschouwd als een juridisch-rationele actor die feiten van een geval toetst aan rechtsregels en vervolgens een daarop beargumenteerde beslissing neemt, welk model sterk lijkt op het proces van oordeelsvorming in de legitimatiefase.1

De meest prominente onder de vroege critici van het rationeel-positivistische model in Nederland was ongetwijfeld Scholten. Een centrale gedachte in zijn werk is dat de rechter in een zaak op zoek gaat naar een beslissing die het beste past in het aan hem voorgelegde geval. Daartoe stelt de rechter eerst feiten vast die hem relevant voorkomen en daarmee als bewijs kunnen gelden (de minor genoemd) en rechtsregels die hem toepasselijk toeschijnen (de major). Het een kan hierbij niet zonder het ander. Voor het vinden van feiten heeft de rechter een regel nodig (‘waarom zou anders dit feit wel, [en] dàt niet relevant zijn’) en voor het vinden van de toepasselijke regel zijn feiten benodigd (‘omgekeerd zien wij evenzoo den regel, waarnaar wij oordelen, alleen uit de feiten’).2 Volgens het subsumptiemodel zou de rechter nu met behulp van syllogismen de major op de minor moeten toepassen. Volgens Scholten is dit een simplistische benadering van oordeelsvorming, omdat de werkelijkheid daarvoor te complex is en algemene rechtsregels ontoereikend zijn om in het specifieke geval te kunnen worden gebruikt. De rechter neemt daarom in gedachten een voorlopige beslissing, die hij afleidt uit de eerder vastgestelde minor en de van toepassing geoordeelde major. Vervolgens toetst de rechter de aldus verkregen beslissing aan zijn geweten, zijn moreel-juridische intuïtie. Als de voorlopige beslissing de toets aan het geweten niet doorstaat, zoekt de rechter naar een andere major en/of minor, waaruit opnieuw een voorlopige beslissing voortvloeit. Zodra de rechter een uitkomst heeft gevonden die in overeenstemming is met zijn geweten, maakt hij als het ware een sprong van de beoordeling (dat wil dus zeggen: van de toepassing van de major op de minor) naar beslissing. In de woorden van Scholten: ‘[w]ie van die feiten kennis neemt, een oplossing ziet, die hem op het eerste gezicht juist schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en niet kan worden aanvaard eer voor haar een plaats in het systeem, een logische verantwoording uit een regel, is gevonden, doch die hem voorlopig bevredigt, die, naar men zegt, bij het geval past.’3

Scholten stelt daarmee dat de rechterlijke beslissing een daad is die geworteld is in het geweten van de rechter. Ze is geen wetenschappelijk oordeel, maar een wilsverklaring: zó hoort het. Daardoor is een rechterlijke beslissing altijd in zekere mate subjectief en irrationeel. Scholten noemt dat onvermijdelijk. Rechtspraak is nu eenmaal mensenwerk en derhalve feilbaar. Aan de beslissing kleeft echter ook een rationele kant, die noodzakelijk is voor het gezag van de beslissing. Die rationaliteit heeft te maken met de door de gemeenschap aan de rechter opgedragen verantwoordelijkheid om recht te spreken. De rechter is daardoor gebonden aan bronnen van het recht, zoals de wet en de gewoonte. Hem is opgedragen een beslissing te vellen die past binnen het rechtssysteem. Bovendien wordt de rationaliteit van de beslissing versterkt door het vereiste dat de rechter de beslissing moet motiveren en op logische wijze verantwoorden. Recht vinden is dus zowel ‘intuïtief zedelijk’ als intellectueel werk; de rechterlijke beslissing zowel subjectief, rationeel als irrationeel.4 Maar willekeurig is zij niet, omdat de rechter de naar zijn inzicht best mogelijke beslissing dient te nemen. Hij moet kunnen getuigen: ‘Hier sta ik, ik kan niet anders.’5

Onproblematisch is dit natuurlijk niet, omdat de sprong van de rechter voor de uitkomst van een zaak even belangrijk als weinig kenbaar is – in elk geval in complexe zaken. Eenieder kan kennisnemen van de stellingen van partijen, hun onderbouwing en de rechterlijke beslissing, maar de sprong blijft niet zelden raadselachtig. Zij is immers het gevolg van een nauwelijks te expliciteren beoordelingsproces, waarin de rechter zoekt naar een beslissing die strookt met zijn rechtsgevoel en dat van de gemeenschap. De sprong ziet op de overgang tussen het zoekproces en het rechterlijk oordeel. Daartussen bevindt zich een epistemische leegte die niet met logica kan worden gevuld.6

Het gebrek aan aanschouwelijkheid van de sprong geldt in het bijzonder in zaken die de rechter als unus behandelt. Het overleg tussen rechter en griffier en tussen de rechters in meervoudige kamer geeft door hun discussies meer inzicht in hun gedachten, redeneringen en gevoelens. Daardoor wordt het proces van rechterlijke oordeelsvorming inzichtelijker, althans voor insiders, hoewel niet per definitie logischer. Ook hier blijft de buitenwereld aangewezen op de motivering van de beslissing.

Dit brengt ons op een andere complicatie, en ditmaal een die met collegiale rechtspraak samenhangt, namelijk dat Scholtens inzichten zich moeizaam lijken te verhouden met vormen van meervoudige rechtspraak waarin de mogelijkheid ontbreekt om minderheidsstandpunten naar buiten te brengen. Hij stelt immers dat de beslissing is geworteld in het eigen geweten van de individuele rechter. Dit zou er dan toe kunnen leiden dat een lid van de meervoudige kamer gedwongen wordt zijn handtekening te zetten onder een beslissing die hij niet met zijn geweten in overeenstemming kan brengen. Wel zou meervoudige rechtspraak het subjectieve karakter van de collegiaal genomen beslissing kunnen verminderen: die is tenslotte gebaseerd op het gewetensvolle inzicht van meerdere of zelfs alle leden van een meervoudige kamer.